AUXÍLIO-DOENÇA. TERMO INICIAL NO CASO DE IMPLANTAÇÃO. ATIVIDADE REMUNERADA DURANTE PERÍODO EM QUE CONCEDIDO O BENEFÍCIO. DIREITO AO PAGAMENTO DAS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, conhecer em parte da apelação e, nesta extensão, dar-lhe parcial provimento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por José Clodones Rodrigues de Souza, em 17-06-2014, contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS -, objetivando a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.

Realizou-se perícia médica judicial em 23-08-2014 (fls. 67-75).

O magistrado de origem, em sentença (fls. 103-5) publicada em 18-04-2016, julgou procedente o pedido para condenar o INSS a implantar o benefício auxílio-doença em favor do autor, a contar da data do requerimento administrativo, ocorrido em 02-12-2013 (fl. 40), ficando a manutenção do benefício condicionada à realização de nova perícia médica. Determinou a correção das parcelas devidas desde o vencimento, acrescidas de juros de mora desde a citação, tudo em conformidade com a Lei 11.960/2009, e a contar de 26-03-2015, conforme o IPCA-E. Condenou o réu a pagar as custas processuais pela metade, e honorários advocatícios à procuradora da autora, fixados em 10% sobre o valor da condenação, consideradas as parcelas vencidas até a prolação da sentença. Determinou a implantação imediata do benefício. Não sujeitou a sentença ao reexame necessário.

O INSS, em sua apelação (fls. 116-24), alega que a existência de vínculo empregatício pelo autor, apesar da doença diagnosticada na perícia judicial - alcoolismo -, importa em comprovação de capacidade laboral. Em caso de manutenção da sentença, requer seja a data de início da incapacidade fixada após o término do último vínculo empregatício do autor. Quanto aos juros e correção monetária, postula que seja adotada a sistemática prevista na Lei 11.960/2009. Ao fim, requer seja a condenação em custas processuais afastada.

Com contrarrazões (fls. 127-31), vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

 

Inicialmente, anoto que se encontram preenchidos os requisitos de admissibilidade recursal.

 

 

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

 

 

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

 

 

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

 

 

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica pela Dra. Juliana Laíse Freitag dos Santos, especialista em clínica médica e medicina de família e comunidade, em 23-08-2014 (fls. 67-75), cujo laudo técnico explicita e conclui, resumidamente:

 

a- enfermidade:  transtornos mentais e comportamentais devido a uso de álcool, CID 10 - F10;

b- incapacidade: existente;

c- grau da incapacidade: total;

d- prognóstico da incapacidade: o perito não considera a incapacidade definitiva;

e - início da incapacidade: 28-10-2013.

Indicou o expert o prazo de 6 meses para reabilitação e posterior reavaliação. 

A afirmação do INSS de que a manutenção de vínculos empregatícios pelo autor deporiam em desfavor da conclusão pela incapacidade laboral não procede.

Em consulta ao CNIS, - Cadastro Nacional de Informações Sociais -, verifico que, após a data apontada pelo expert como marco inicial da incapacidade, o demandante manteve vínculos empregatícios de no máximo 3 meses.

O histórico laboral, portanto, comprova que o autor não conseguia manter-se empregado de forma regular, confirmando-se a incapacidade atestada pelo perito judicial.

Ademais, o perito registrou estar o demandante incapacitado fisicamente para erguer peso, operar máquinas e equipamentos inerentes aos lavores agrícolas, e também mentalmente. Portanto, há incapacidade também para o exercício de atividades braçais, como as exercidas pelo segurado.

Assim, tendo o laudo médico oficial concluído pela existência de patologia incapacitante para o exercício de atividades laborais, bem como pela possibilidade de reversão do quadro, cabível a concessão do auxílio-doença.

O exercício de atividade remunerada não implica em contradição com a afirmação da existência de incapacidade em época coincidente, haja visto que a parte autora teve obstado o seu benefício na via administrativa, o que justifica eventual retorno ao trabalho para a sua sobrevivência. Não se desconhece a realidade fática das pessoas que, em diversas situações, são obrigadas, mesmo sem condições físicas plenas, a voltar ao exercício laboral, em razão da necessidade, por não possuírem outras fontes de sustento.

Se o segurado voltou a trabalhar porque teve negado o direito ao benefício, embora sem condições físicas, inclusive aumentando os riscos à sua saúde, não pode pretender o INSS utilizar-se deste fato, nascido da ilegal negativa de concessão do amparo previdenciário, para mais uma vez prejudicar o segurado. A atitude da autarquia, no âmbito de aplicação do princípio da boa-fé objetiva, equivale ao tu quoque, que ocorre quando alguém viola determinada norma jurídica e depois que reconhecida a ilegalidade, tenta tirar proveito da situação a que deu causa. Em decorrência disso, dada a natureza alimentar da renda auferida de seu trabalho no período, descabe o desconto das verbas salariais auferidas no período.

 

Tendo o perito fixado a incapacidade em 28-10-013, e o demandante requerido benefício administrativamente em 02-12-2013, resta mantido o termo inicial.

O fato de o autor haver exercido atividade laboral após esta data não descaracteriza a presença de incapacidade.

Como já referido, inclusive, os vínculos existentes tiveram prazo máximo de 3 meses, o que comprova a conclusão do perito judicial.

Assim, o benefício de auxílio-doença deverá ser concedido em favor da parte autora, desde a data do requerimento administrativo, cabendo a dedução apenas dos valores que tenham sido recebidos administrativamente por conta de implantação de benefício previdenciário a contar dessa data.

 

 

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:

 

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94;

- INPC de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91.

- IPCA-E a partir de 30/06/2009.

 

A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo STF, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.

Improvido o apelo no ponto.

Adequado o critério de correção monetária.

 

 

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29-06-2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Inexiste interesse em recorrer relativamente ao tópico.

 

 

O TJRS, nos autos do incidente de inconstitucionalidade 7004334053, concluiu pela inconstitucionalidade da Lei Estadual 13.471/2010, a qual dispensava as pessoas jurídicas de direito público do pagamento de custas e despesas processuais. Na ADIN estadual 70038755864, entretanto, a inconstitucionalidade reconhecida restringiu-se à dispensa, pela mesma lei, do pagamento de despesas processuais, não alcançando as custas. Em tais condições, e não havendo vinculação da Corte ao entendimento adotado pelo TJRS em incidente de inconstitucionalidade, mantido o entendimento anteriormente adotado, já consagrado pelas Turmas de Direito Previdenciário, para reconhecer o direito da autarquia à isenção das custas, nos termos da Lei 13.471/2010.

 

Tendo em vista que a sentença foi publicada sob a égide do novo CPC, é aplicável quanto à sucumbência aquele regramento.

O juízo de origem, tendo por aplicáveis as disposições do art. 85, §§ 3º e 4º do novo CPC, fixou os honorários de sucumbência em 10% sobre o valor das parcelas vencidas.

Mantida a decisão em grau recursal, impõe-se a majoração dos honorários, por incidência do disposto no §11 do mesmo dispositivo legal.

Assim, os honorários vão fixados em 15% sobre o valor das parcelas vencidas, observado o trabalho adicional realizado em grau recursal.

 

 

Prejudicado o pedido do INSS de suspensão da decisão que antecipou a tutela, uma vez que no presente momento não se cogita de juízo de verossimilhança, e sim de tutela específica, e considerando que aos recursos doravante não há previsão de efeito suspensivo.

 

 

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

 

 

A sentença, no mérito, resta mantida integralmente.

À vista do parcial provimento do recurso do INSS, alterada a sentença no sentido de isentá-lo do pagamento das custas processuais.

Adequados os critérios de aplicação de correção monetária.

 

 

Ante o exposto, voto por conhecer em parte da apelação e, nesta extensão, dar-lhe parcial provimento. 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/11/2017, na seqüência 17, disponibilizada no DE de 08/11/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

RETIRADO DE PAUTA.

Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 11/12/2017, na seqüência 872, disponibilizada no DE de 29/11/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER EM PARTE DA APELAÇÃO E, NESTA EXTENSÃO, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO.