PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. TERMO INICIAL. PEDIDO DE AUXÍLIO-ACIDENTE NA EXORDIAL. FUNGIBILIDADE DAS AÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. JUROS MORATÓRIOS E CORREÇÃ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial e provimento ao apelo do INSS, para alterar a DIB do auxílio-doença para a data da perícia judicial (18/03/2013), e, de ofício, diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e da correção monetária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária objetivando a concessão de auxílio- acidente desde a cessação do auxílio-doença (30/04/2009).

Realizada perícia judicial em 18/03/2013, foi o laudo acostado às fls. 33/38.

Dada vista à parte autora do laudo pericial, esta requereu a aplicação do princípio da fungibilidade dos benefícios previdenciários, postulando pela condenação da Autarquia ao restabelecimento do auxílio-doença desde a indevida cessação administrativa (fls. 57/59).

A sentença julgou procedente o pedido, condenando o INSS a restabelecer o auxílio-doença à autora desde a data da cessação administrativa, corrigidas as parcelas em atraso e acrescidas de juros de mora. Antecipou, nesse sentido, os efeitos da tutela, determinando a imediata implantação do benefício. Ao final, isentou a Autarquia do pagamento de custas e condenou-a em honorários advocatícios, fixados em 10% sobre as prestações vencidas até a prolação da sentença (fls. 64/67-v).

Apelou o INSS (fls. 69/71-v), insurgindo-se contra o termo inicial do benefício, sob a alegação de que foi constatado pelo perito judicial que a incapacidade verificada não guardava qualquer relação com o acidente de trânsito que ensejou a concessão do auxílio-doença percebido pela autora anteriormente, não havendo falar, por conseguinte, em restabelecimento do benefício. Ainda, em face da impossibilidade de o expert fixar termo inicial para a incapacidade, requereu a alteração da DIB para a data da perícia judicial (18/03/2013).

Ofertadas contrarrazões pela parte autora (fls. 77/80), subiram os autos.

O Ministério Público Estadual opinou pelo provimento do apelo (fls. 82/83-v).

Após, os autos foram remetidos ao Tribunal de Justiça (fl. 84), o qual declinou da competência para esta Corte (fls. 85/85-v).

É o relatório.

Do Direito Intertemporal

Considerando que o presente voto está sendo apreciado por essa Turma após o início da vigência da Lei n.º 13.105/15, novo Código de Processo Civil, referente a remessa oficial e recurso interposto em face de sentença exarada na vigência da Lei n.º 5.869/73, código processual anterior, necessário se faz a fixação, à luz do direito intertemporal, dos critérios de aplicação dos dispositivos processuais concernentes ao caso em apreço, a fim de evitar eventual conflito aparente de normas.

Para tanto, cabe inicialmente ressaltar que o CPC/2015 procurou estabelecer, em seu CAPÍTULO I, art. 1º que 'o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código'; em seu CAPÍTULO II, art. 14, que 'a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada'; bem como, em suas DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS, art. 1.046, caput, que 'ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973' (grifo nosso).

Neste contexto, percebe-se claramente ter o legislador pátrio adotado o princípio da irretroatividade da norma processual, em consonância com o art. 5º, inc. XXXVI da Constituição Federal, o qual estabelece que 'a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada'.

Desta forma, a fim de dar plena efetividade às referidas disposições normativas, e tendo em vista ser o processo constituído por um conjunto de atos, dirigidos à consecução de uma finalidade, qual seja, a composição do litígio, adoto, como critério de solução de eventual conflito aparente de normas, a Teoria dos Atos Processuais Isolados, segundo a qual cada ato deve ser considerado separadamente dos demais para o fim de se determinar a lei que o rege, a qual será, segundo o princípio tempus regit actum, aquela que estava em vigor no momento em que o ato foi praticado.

Por consequência, para deslinde da antinomia aparente supracitada, deve ser aplicada no julgamento a lei vigente:

(a) Na data do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

(b) Na data da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

(c) Na data do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

(d) Na data da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

Conforme já referido linhas acima, tratando-se de sentença publicada na vigência do CPC/73, inaplicável o disposto no art. 496 do CPC/2015 quanto à remessa necessária.

Consoante decisão da Corte Especial do STJ (EREsp nº 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

Na espécie, não se discute a condição de segurada da parte autora, restringindo-se a controvérsia à existência, ou não, de incapacidade para o exercício de atividades laborais.

No que diz respeito à incapacidade, destaco que o diagnóstico indicando a existência de determinada doença, por si só, não significa que está o paciente incapacitado para o trabalho. E o mesmo se dá com relação a patologias de natureza irreversível ou incurável, pois várias são as doenças sem cura ou sem reversão do quadro que nenhum comprometimento trazem à plena capacidade laboral do portador.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova.

Verifica-se do laudo judicial acostado às fls. 34/38, que a segurada é portadora de Síndrome do impacto no ombro direito (CID M 75.4), o que, segundo o perito, especialista em ortopedia e traumatologia, incapacitam a demandante de forma temporária para o exercício de sua atividade habitual como empregada doméstica, uma vez que tal enfermidade "compromete a realização de atividades que demandem a elevação do membro superior direito".

Concluiu, ainda, o expert, ser possível a reabilitação da autora após o tratamento adequado (fisioterápico e medicamentoso), pelo período aproximado de quatro meses.

Indagado acerca do início da doença e da incapacidade, este respondeu que ambas somente poderiam ser comprovados a partir da realização da perícia médica, face à ausência de documentos médicos que comprovem a sua existência em período anterior, bem como pelo fato de a autora declarar ainda estar trabalhando.

Por fim, relatou o perito que "o quadro clínico apresentado não guarda relação com o acidente de trânsito sofrido pela autora, o qual não implicou em sequelas". Referiu, para tanto, que a moléstia incapacitante verificada tem origem inflamatória.

Com efeito, tal conclusão desautoriza o restabelecimento do benefício de auxílio-doença pretendido pela demandante, pois conforme se extrai do boletim de ocorrência juntado à fl. 09 e do processo administrativo juntado pelo INSS às fls. 44/56, o auxílio-doença percebido pela autora no período de 16/02/2009 à 30/04/2009 se deu em razão do acidente de trânsito sofrido por ela no dia 15/02/2009, que ocasionou, na época, a fratura da clavícula.

Ressalto, por oportuno, que, no caso dos autos, embora a parte autora tenha restringido o pedido da exordial à concessão de auxílio-acidente, é possível ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder benefício diverso.

Com efeito, em virtude de os benefícios previdenciários de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e auxílio-acidente possuírem a questão relativa à capacidade laboral - seja sua redução, seja sua supressão - como elemento comum entre seus requisitos, tem-se admitido pacificamente a incidência do princípio da fungibilidade entre eles.

Colaciono, a propósito, os seguintes julgados dessa Corte:

Verificando-se, desse modo, que a parte autora preenche os requisitos para a concessão de auxílio-doença, mormente quando levadas em conta as considerações do expert, deve ser-lhe concedido o respectivo benefício, ainda que seu pedido inicial tenha sido a concessão de auxílio-acidente.

Portanto, mantém-se a sentença no ponto, tendo em vista que está em consonância com a linha de entendimento adotada por esta Corte.

No tocante à antecipação dos efeitos da tutela, entendo que deve ser mantida a sentença no ponto, uma vez que presentes os pressupostos legais para o seu deferimento.

De início, esclareço que a correção monetária e os juros de mora, sendo consectários da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício. Assim, sua alteração não implica falar em reformatio in pejus.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014 - grifei).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, não prevalecendo os índices eventualmente fixados na fase de conhecimento, ocasião em que provavelmente já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária.

Considerando que a sentença recorrida foi publicada antes de 18/03/2016, data da entrada em vigor do CPC/2015, e tendo em conta as explanações tecidas quando da análise do direito intertemporal, esclareço que as novas disposições acerca da verba honorária são inaplicáveis ao caso em tela, de forma que não se determinará a graduação conforme o valor da condenação (art. 85, §3º, I ao V, do CPC/2015), tampouco se estabelecerá a majoração em razão da interposição de recurso (art. 85, §11º, do CPC/2015).

Ante a reforma da sentença, os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre as parcelas vencidas até a decisão judicial concessória do benefício previdenciário pleiteado, conforme definido nas Súmulas nº 76 do TRF4 e nº 111 do STJ.

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p.único, da Lei Complementar Estadual nº156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à remessa oficial e provimento ao apelo do INSS, para alterar a DIB do auxílio-doença para a data da perícia judicial (18/03/2013), e, de ofício, diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e da correção monetária.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/10/2016, na seqüência 93, disponibilizada no DE de 21/09/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E PROVIMENTO AO APELO DO INSS, PARA ALTERAR A DIB DO AUXÍLIO-DOENÇA PARA A DATA DA PERÍCIA JUDICIAL (18/03/2013), E, DE OFÍCIO, DIFERIR PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E DA CORREÇÃO MONETÁRIA.