Apelação/Remessa Necessária Nº 5003868-72.2017.4.04.7204/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: FRANCISCO CARLOS SOARES (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação interposta pela parte autora em face da sentença, publicada em 03/05/2018 (e. 96), que julgou parcialmente procedente os pedidos, extinguindo o processo com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, para, em consequência, condenar o réu INSS a:
a) a conceder ao autor o auxílio-doença, com DIB na DER, em 27/01/2017 (NB 31/617.318.354.8), benefício que deverá ser mantido até que o INSS promova sua reabilitação profissional para função diversa da que vinha exercendo (servente de pedreiro);
b) a pagar as parcelas devidas desde a DIB, devidamente atualizadas a partir do vencimento até a data do efetivo pagamento, descontadas os valores já recebidos na via administrativa.
Sustenta, em síntese, que, durante a instrução processual, foram realizadas duas perícias médicas, a primeira com médico especialista em medicina do trabalho e a segunda com médico oftalmologista, restando evidente que o autor se encontra incapacitado de forma total e permanente para o trabalho, sem condições de integrar qualquer processo de reabilitação profissional (e. 104 e 118).
Requer a reforma do decisum para que seja restabelecido o benefício de auxílio-doença NB 617.318.354-8 e sua conversão em aposentadoria por invalidez.
A par disso, o INSS opôs Embargos de Declaração (e. 105) requerendo fosse suprida omissão no que respeita à qualidade de segurado do autor. Os embargos foram rejeitados (e. 107).
Embora intimado (e. 120), o INSS não apresentou contrarrazões.
Vieram os autos a esta Corte para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Premissas
Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 59 da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 42 da Lei 8.213/91.
São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).
Exame do caso concreto
No caso sub examine, a controvérsia recursal cinge-se à verificação da qualidade de segurado e/ou incapacidade da parte autora.
Em relação à qualidade de segurado, assim se manifestou o magistrado singular na sentença (e. 107) que rejeitou os embargos de declaração apresentados pela autarquia previdenciária:
No caso concreto, contudo, omissão não há, pois o autor permaneceu filiado ao RGPS como contribuinte individual entre 10/2015 e 07/2016, razão pela qual possuia a qualidade de segurado na DIB do auxílio-doença deferido, ou seja, 27/01/2017.
Além disso, sequer houve perda da qualidade de segurado após o afastamento do RGPS em 12/2012, pois o autor, na data de início do estado incapacitante, em 20/02/2014, ainda gozava do período de graça de 24 meses estabelecido pelo artigo 15, II e § 2º, da LBPS, mercê da situação de desemprego.
No que pertine à incapacidade, foram realizadas duas perícias médicas.
A primeira, em 18/12/2017 (e. 54), pelo Dr. Luiz Fernando Vaz, perito especializado em Medicina do Trabalho, onde é possível obter os seguintes dados:
a- enfermidade (CID): alterações degenerativas diversas e hérnia discal em L4-L5 com estenose foraminal bilateral, causando incapacidade para exercer suas atividades habituais e afins (M51);
b- incapacidade: existente;
c- grau da incapacidade: total para a atividade de servente de pedreiro e afins;
d- prognóstico da incapacidade: temporária, aguarda tratamento cirúrgico;
e- início da doença/incapacidade: a partir de 17/03/17, quando comprova o surgimento de hérnia discal em L4-L5 com estenose foraminal e compressão radicular;
f- idade na data do laudo: 49 anos;
g- profissão: servente de pedreiro/servente de obra;
h- escolaridade: dado não informado.
Referiu o perito que se trata de patologia degenerativa que surge ao longo dos anos e que se agrava devido a esforços fisicos acentuados. No caso dos autos, houve piora do quadro. Segundo exame de TC realizado em 04/12/2013, apresentava hérnia discal em L5-S1 sem compressão de raiz. Atualmente, apresenta hérnia discal em L4-L5 com estenose foraminal e compressão de raiz.
Questinado acerca da possibilidade de ter havido alteração do seu estado de saúde após a data do requerimento administrativo, respondeu o perito que houve evolução com agravamento, considerando o exame de TC realizado em 04/02/2013 e o atual RM de março/17.
Sobre a chance de recuperação, diante dos fatos que se sucederam na vida do autor, o expert referiu que vai depender da evolução do pós-operatório.
A segunda perícia judicial foi realizada em 15/02/2018 (e. 80), pelo Dr. Mario Ghisi Neto, CRM/SC 5947, especializado em Oftalmologia, trazendo estas informações:
a- enfermidade (CID): doença degenerativa na coluna lombar e dorsal; hérnia discal; radiculopatia; glaucoma de ângulo aberto em ambos os olhos e cegueira no olho esquerdo, secundária ao glaucoma (H40.1 e H54.4), além de problemas refrativos (corrigidos ou amenizados pela correção óptica): hipermetropia (H52.0), astigmatismo (H52.2) e presbiopia (H52.4);
b- incapacidade: apresenta grande redução de sua capacidade laborativa pois é cego do olho esquerdo e o olho direito apresenta acuidade visual com correção de 20/30 (aproximadamente 80%) essa é a visão em linha reta, e com grande redução do campo visual (o espaço tridimensional em que enxerga, visão periférica);
c- grau da incapacidade: não deve exercer atividades na construção civil; apresenta também dificuldades nas suas atividades diárias por conta do que já foi explicado;
d- prognóstico da incapacidade: permanente e com possibilidade de piorar;
e- início da doença/incapacidade: segundo documentação entregue, o problema já era grave desde quando foi descoberto em 20/2/2014;
f- idade na data do laudo: 49 anos;
De acordo com o especialista em oftalmologia, o autor apresenta glaucoma de ângulo aberto com comprometimento do campo visual do olho direito e cegueira no olho esquerdo, esses fatos reduzem muito sua capacidade laborativa. Não deve exercer atividades na construção civil.
Refere o expert que o laudo oftalmológico mais antigo trazido é de 20/2/2014 e já denotava grande perda visual. A incapacidade é anterior a essa data, mas não há como saber a data exata.
No caso, de acordo com o expert, não há recuperação. No máximo, pode ocorrer uma estabilização do problema.
Como se pode observar, os laudos periciais são seguros sobre a efetiva incapacidade para o exercício da atividade profissional para qual possui habilitação, ou seja, para as atividades de auxiliar de pedreiro.
Já o laudo do especialista em oftalmologia é mais enfático ao afirmar categoricamente que, do ponto de vista oftalmológico, levando-se em conta a evolução da doença e gravidade do caso, em 20/2/2014, é bem provável que o autor já apresentasse a doença em estágio avançado. Ele fez uso de colírios, sendo essa a primeira indicação, a pressão intraocular reduziu, porém já havia muitas leões e estas são irreversíveis, o tratamento visa estabilizar o quadro.
As principais características da doença e do seu quadro evolutivo são: visão monocular e com grande redução do campo visual e que se não tratada adequadamente levará a perda total da visão que ainda resta, decorrente de fatores endógenos. A doença afeta o nervo óptico, necessita de acompanhamento e reavaliações periódicas.
Vale salientar que, presentes as moléstias incapacitantes a privar o segurado do desenvolvimento de atividade laboral que lhe garanta a subsistência, cabe analisar se há incapacidade e se é deveras temporária ou permanente.
Entendo que essa informação deve ser interpretada com um sentido contextualizado com o tipo de atividade do segurado e com seu ambiente de trabalho. De fato, um trabalhador que não pode fazer atividades que necessitem carregar peso, empreender esforços físicos não é admitido no mercado de trabalho que é inflexível com ocupacionais portadores de limitações como as do autor.
Seria até uma violência contra o segurado, exigir-se que persista desempenhando trabalhos braçais e que se valem de posturas incompatíveis com suas patologias.
Há um princípio no Direito Previdenciário, pouco conhecido e utilizado, que é o princípio da prevenção do estado de higidez do segurado. Ora, é certo que se o segurado continuar trabalhando, seu estado de saúde deverá se agravar. A concessão do benefício funciona, então, como mecanismo de prevenção de risco. Vale dizer, o risco de agravamento das doenças diagnosticadas na perícia.
Ademais, o perito deixou consignado que se trata de incapacidade definitiva. Logo, dadas as características do caso em tela, resta justificada a concessão de aposentadoria por invalidez ao autor.
No tocante ao termo inicial do benefício, tendo o laudo do médico do trabalho (e. 54) asseverado que a incapacidade iniciou em 17/03/17 e o laudo do perito oftalmologista destacado que a incapacidade é anterior a 20/02/2014 (e. 80), é devido o benefício desde a DER em 27/01/2017 (e. 1 - INFBEN1).
Por conseguinte, inexiste prescrição quinquenal, porquanto a presente ação foi ajuizada em 22/05/2017.
Dos consectários
Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
Correção Monetária e Juros
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810), bem como no âmbito do STJ, que fixara o INPC para os benefícios previdenciários, mas suspendeu a decisão em face do efeito suspensivo conferido aos EDs opostos perante o STF.
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, com a possibilidade de execução quanto a este valor incontroverso, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.
Honorários advocatícios recursais
Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).
Aplica-se, em razão da atuação do procurador da parte autora em sede de apelação, o comando do § 11 do referido artigo, que determina a majoração dos honorários fixados anteriormente, pelo trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º e os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do art. 85.
Assim, no caso presente, inalterada a sucumbência do INSS e provido o recurso da parte autora, majoro a verba honorária, elevando-a de 10% para 12% (doze por cento) sobre as parcelas vencidas, considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do art. 85 do NCPC.
Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e responde por metade do valor no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar estadual 156/97).
Conclusão
Confirma-se a sentença que concedeu ao autor o auxílio-doença, com DIB na DER, em 27/01/2017 (NB 31/617.318.354.8), convertendo o benefício em APOSENTADORIA POR INVALIDEZ a partir deste jugalmento.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à remessa oficial e dar provimento ao apelo do autor.
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Apelação/Remessa Necessária Nº 5003868-72.2017.4.04.7204/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: FRANCISCO CARLOS SOARES (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA TRANSFORMADO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE. COMPROVAÇÃO.
Tendo o laudo pericial demonstrado que o segurado está acometido de alterações degenerativas na coluna lombar e dorsal; hérnia discal; radiculopatia; glaucoma de ângulo aberto em ambos os olhos e cegueira no olho esquerdo, secundária ao glaucoma, impõe-se a transformação do benefício de auxílio-doença em aposentadoria por invalidez, a partir deste julgamento.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à remessa oficial e dar provimento ao apelo do autor, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 30 de janeiro de 2019.
Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000844036v4 e do código CRC 621416fb.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 30/01/2019
Apelação/Remessa Necessária Nº 5003868-72.2017.4.04.7204/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
SUSTENTAÇÃO ORAL: LUIZA PEREIRA SCHARDOSIM DE BARROS por FRANCISCO CARLOS SOARES
APELANTE: FRANCISCO CARLOS SOARES (AUTOR)
ADVOGADO: LUIZA PEREIRA SCHARDOSIM DE BARROS
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/01/2019, na sequência 249, disponibilizada no DE de 14/01/2019.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SANTA CATARINA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E DAR PROVIMENTO AO APELO DO AUTOR.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Juíza Federal GABRIELA PIETSCH SERAFIN
Votante: Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
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