PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. TUBERCULOSE. COMPROVAÇÃO. TRF4. 0003926-54.2016.4.04.9999...

Sendo o laudo pericial categórico quanto à incapacidade parcial e permanente (apresenta seqüela pulmonar irreversível) da parte autora para o exercício do trabalho que ela exercia habitualmente, impõe-se a concessão de auxílio-doença até o término de curso profissionalizante para aprendizado de nova atividade laboral.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso do autor, bem como determinar a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação interposta pela parte autora em face da sentença prolatada em 04/02/2016, que julgou improcedente o pedido de concessão de benefício por incapacidade.

Sustenta, em síntese, que está totalmente incapacitado para o exercício de quaisquer atividades laborais em virtude de tuberculose crônica e problemas de coluna, havendo perda definitiva da capacidade de trabalho.

Requer a reforma do decisum para que lhe seja concedido a aposentadoria por invalidez ou, alternativamente, o benefício assistencial de prestação continuada.

Com as contrarrazões, subiram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 59 da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 42 da Lei 8.213/91.

São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).

No caso sub examine, a controvérsia recursal cinge-se à verificação da incapacidade do autor bem como da qualidade de segurado.

Diante disso, a partir da perícia médica realizada em 08/04/2015, por perito de confiança do juízo (fls. 70-74), é possível obter os seguintes dados:

a- enfermidade (CID): seqüela de tuberculose. A patologia está em estágio severo pela limitação aos esforços bem como pelos exames apresentados;

b- incapacidade: existente;

c- grau da incapacidade: parcial;

d- prognóstico da incapacidade: permanente;

e- início da doença/incapacidade: junho 2012;

f- idade na data do laudo: 41 anos;

g- profissão: operário/pedreiro;

h- escolaridade: ensino fundamental incompleto (4ª série do 1º grau).

Como se pode observar, o laudo pericial é categórico quanto à incapacidade parcial e permanente (apresenta seqüela pulmonar irreversível) da parte autora para o exercício da atividade profissional, o que justifica a concessão de auxílio-doença. De acordo com o expert, é possível a sua reabilitação em razão do caráter da moléstia e da idade do apelante. Com a manutenção do tratamento medicamentoso, poderá realizar outras atividades laborais que demandem poucos esforços físicos, desde que possa realizar algum curso técnico para aprendizado desta nova função (manter afastamento por 2 anos ou até o término de curso profissionalizante para aprendizado de nova atividade laboral).

No tocante à questão da qualidade de segurado do autor, conforme se verifica nas cópias da CTPS, às fls. 23-27, o autor apresentou vínculos empregatícios nos períodos de 15/02/2010 a 16/06/2010 e de 20/07/2010 a 01/04/2011. Portanto, tendo sido a derradeira contribuição recolhida em maio de 2011, a condição de segurado restou mantida, pelo menos, até o mês de junho de 2012, quando terminou o período de graça estabelecido no artigo 15, II e § 4º, da Lei nº 8.213/91. Ademais, a tuberculose é uma doença que começa silenciosa e vai se agravando com o tempo. Ou seja, quando iniciou o tratamento, em junho de 2012, ele já estava acometido da doença que acabou por incapacitá-lo para as atividades de pedreiro que vinha exercendo. Assim, na data apontada pelo perito como sendo a do início da incapacidade, mesmo que no limite, a parte autora obviamente possuía qualidade de segurado, bem como havia cumprido as disposições dos artigos 24, parágrafo único, e 25, I, da Lei nº 8.213/91.

Quanto ao termo inicial do benefício, tendo o laudo asseverado que a incapacidade iniciou em junho de 2012, é devido o benefício desde a data do requerimento na esfera administrativa, ocorrido em 13/03/2014 (fl. 123).

Dessarte, o exame do conjunto probatório demonstra que a parte autora possui incapacidade, devendo ser reconhecido o direito ao auxílio-doença, desde 13/03/2014 (DER - fl. 123), impondo-se a reforma da sentença.

Não obstante a determinação do artigo 491 do NCPC no sentido de que "na ação relativa à obrigação de pagar quantia, ainda que formulado pedido genérico, a decisão definirá desde logo a extensão da obrigação, o índice de correção monetária, a taxa de juros, o termo inicial de ambos e a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso", tal deliberação resta inviabilizada, neste momento, em razão da pendência do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 pelo STF e dos recursos representativos de controvérsia (Resp 1495146/MG, 1495144/RS e 1492221/PR) pelo STJ (Tema 905).

Por conseguinte, ainda que o percentual de juros e o índice de correção monetária devam ser aqueles constantes da legislação em vigor em cada período em que ocorreu a mora da Fazenda Pública (INSS), difere-se, excepcionalmente, para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária, no ponto, nos termos da deliberação proferida pelo STJ (EDcl no MS 14.741/DF , Rel. Ministro JORGE MUSSI, Terceira Seção, DJe 15/10/2014).

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

Saliente-se, por oportuno, que não incide a sistemática dos honorários prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que, no Estado de Santa Catarina (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

Reforma-se a sentença para conceder ao autor o benefício de auxílio-doença a partir 13/03/2014 (fl. 123).

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 27/09/2016, na seqüência 170, disponibilizada no DE de 06/09/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO RECURSO DO AUTOR, BEM COMO DETERMINAR A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.