PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. TUTELA DE URGÊNCIA. TRF4. 5013389-22.2017.4.04.0000

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Regional suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de agravo contra decisão que, em ação ordinária, indeferiu pedido de tutela de urgência, formulado pela parte autora para obtenção do benefício de auxílio-doença.

A parte agravante afirma que possui a qualidade de segurado, encontra-se incapacitado de exercer atividades laborativas e preenche o requisito da carência.

Deferida a antecipação da tutela recursal.

O INSS não apresentou resposta.

É o relatório.

Os documentos anexados ao processo originário (em especial, acerca do CNIS) informam o seguinte histórico contributivo da parte autora, ora agravante:

- 165 meses de contribuição entre 1986 e 2014 (sendo 132 meses como contribuinte individual e o resto como empregado urbano);

- a última contribuição recolhida em dia, como contribuinte individual, ocorreu em junho de 2014;

- houve internação em 19/10/2016 por problemas cardíacos, com cirurgia realizada em 08/11/2016;

- em 01/11/2016, houve recolhimento de contribuições atrasadas, como contribuinte individual, relativas aos meses de 07/2015 a 06/2016, ou seja, doze prestações mensais.

São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).

De início, cabe analisar a qualidade de segurado.

Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado 'período de graça', que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:

Na espécie, a parte agravante deixou de recolher sua contribuição em dia, como contribuinte individual, em junho de 2014. As cópias da CTPS, bem como o próprio registro no CNIS indicam que não houve atividade que gerasse vínculo ao RGPS até julho de 2015 (primeira competência atrasada com recolhimento). Tendo em conta que houve recolhimento ininterrupto por onze anos como contribuinte individual, a agravante faz jus ao período de graça de 36 meses, contados de julho de 2014 (cujo término é julho de 2017).

Portanto, tinha ela qualidade de segurado quando do agravamento/crise cardíaca documentada nos autos (19 de outubro de 2016).

Vejamos a carência.

Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o art. 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social:

Como a parte agravante não perdeu a sua qualidade de segurado (estava no período de graça), pode utilizar as contribuições que vertera no período de 2003 a 2014, ou seja, há muito mais do que as 12 exigidas pela Lei.

Saliento que não há falar na aplicação do art. 27, II, da Lei nº 8.213/91, muito menos do art. 24, parágrafo único, Lei n. 8.213/91, porque não houve perda da qualidade de segurado. Noutros termos, o recolhimento das contribuições em atraso (realizado em 01/11/2016) não tem importância no caso concreto.

Por fim, não há registro documental, nos autos de origem, de que a parte agravante já era portadora da incapacidade, isso antes de se filiar ao RGPS (2003).

Acerca do impedimento laboral, em que pese as considerações (ou falta delas) do juiz a quo, reputo presente a probabilidade do direito alegado, uma vez que, conforme atestados médicos, exames e demais documentos juntados no processo originário foi exposta a necessidade de afastamento do trabalho pelo prazo mínimo de 180 dias em razão da necessidade de restabelecimento da cirurgia cardíaca.

Ressalte-se, ainda, que a presunção de legitimidade de que se reveste a perícia médica realizada pelo INSS pode ser elidida diante de fundados elementos de prova em contrário, ainda que consubstanciados em atestados e laudos médicos particulares. Com efeito, não há óbice à antecipação de tutela com base em laudo médico produzido unilateralmente. Assim, aguardar e exigir a realização da perícia judicial, como feito pelo magistrado a quo, sob o pretexto da presunção da validade do laudo administrativo, seria aniquilar parcialmente a tutela de urgência.

Em conclusão, há probabilidade do direito da parte agravante (benefício de auxílio-doença).

O perigo de dano, por sua vez, está caracterizado pela impossibilidade de o segurado exercer suas atividades habituais e, consequentemente, prover o próprio sustento. Direitos há para os quais o tempo é elemento essencial, justamente porque devem ser exercidos num determinado momento, que lhes é próprio. É o caso típico dos benefícios previdenciários, sobretudo os relacionados com incapacidade para o trabalho (auxílio-doença e aposentadoria por invalidez). Nesses casos, o retardo em sua concessão já constitui uma violação irreparável, pois o bem jurídico ofendido é infungível, sendo desnecessário provar o 'perigo de dano'. Para a tutela antecipada, o dano, nesses casos, é consequência lógica da pura e simples demora na concessão do benefício.

A possibilidade de irreversibilidade puramente econômica decorrente provimento não é óbice à antecipação da tutela em matéria previdenciária ou assistencial sempre que a efetiva proteção dos direitos à vida, à saúde, à previdência ou à assistência social não puder ser realizada sem a providência antecipatória. No que concerne à irreversibilidade jurídica, a solução será a de ponderação dos direitos envolvidos, considerando justamente que a antecipação da tutela representa o mecanismo de harmonização dos direitos conflitantes e a excepcionalidade da concessão e da efetivação de provimentos jurisdicionais sem prévia e ampla oportunidade de defesa.

Ante o exposto, voto por dar provimento ao agravo de instrumento para, nos termos do art 300 do CPC, deferir o pedido de tutela de urgência, determinando a implantação do benefício de auxílio-doença, no prazo de 30 dias.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 03/08/2017, na seqüência 611, disponibilizada no DE de 17/07/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) Turma Regional suplementar de Santa Catarina , ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO PARA, NOS TERMOS DO ART 300 DO CPC, DEFERIR O PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA, NO PRAZO DE 30 DIAS.