PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. TUTELA DE URGÊNCIA. TRF4. 5041747-94.2017.4.04.0000

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Regional suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de agravo de instrumento contra decisão que, em ação ordinária, postergou o pedido de concessão de tutela de urgência, formulado pela parte autora para obtenção do benefício de auxílio-doença, com fundamento no art. 59 da Lei nº 8.213/91, "para momento posterior a realização da perícia judicial".

O agravante relata que tem 21 anos e está grávida, sendo portadora de hiperêmese gravídica, conforme atestados médicos juntados aos autos. Aduz que trabalha como auxiliar de produção, ficando em contato direto com o manuseio do frango. Destaca que o forte odor proveniente da fábrica de rações impossibilita que permaneça em seu ambiente de trabalho sem passar mal.

Deferida a antecipação da tutela recursal.

O agravado não apresentou resposta.

São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).

Reputo presente a probabilidade do direito alegado, uma vez que a documentação juntada aos autos revela a gravidade da doença que acomete a recorrente. Com efeito, foram juntados os seguintes documentos:

a) atestado emitido pelo especialista em ginecologia e obstetrícia Dr. Cezar Gastão Fonini, em 03/07/2017, indicando que a agravante está acometida de hiperêmise gravídica e incapacitada para o trabalho por mais 60 dias - CID O 210;

b) atestado emitido pelo especialista em ginecologia e obstetrícia Dr. Cezar Gastão Fonini, em 03/05/2017, indicando que a agravante está acometida de hiperêmise gravídica e incapacitada para o trabalho, devendo ficar em repouso por mais 60 (sessenta) dias - CID O 210.

c) atestado emitido pelo especialista em ginecologia e obstetrícia Dr. Cezar Gastão Fonini, em 20/03/2017, indicando que a agravante está acometida de hiperêmise gravídica e depressão gestacional, devendo ficar em tratamento e repouso por 45 (quarenta e cinco) dias - CID O 210. F.32.2;

Ressalte-se que a presunção de legitimidade de que se reveste a perícia médica realizada pelo INSS pode ser elidida diante de fundados elementos de prova em contrário, ainda que consubstanciados em atestados e laudos médicos particulares. E não há óbice à antecipação de tutela com base em laudo médico produzido unilateralmente. Assim, aguardar e exigir a realização da perícia judicial, sob o pretexto da presunção da validade do laudo administrativo, seria aniquilar parcialmente a tutela de urgência.

A qualidade de segurado está presente e a agravante cumpriu a carência exigida pelo art. 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS.

O perigo de dano, por sua vez, está caracterizado pela impossibilidade de o segurado exercer suas atividades habituais e, consequentemente, prover o próprio sustento. Direitos há para os quais o tempo é elemento essencial, justamente porque devem ser exercidos num determinado momento, que lhes é próprio. É o caso típico dos benefícios previdenciários, sobretudo os relacionados com incapacidade para o trabalho (auxílio-doença e aposentadoria por invalidez). Nesses casos, o retardo em sua concessão já constitui uma violação irreparável, pois o bem jurídico ofendido é infungível, sendo desnecessário provar o 'perigo de dano'. Para a tutela antecipada, o dano, nesses casos, é consequência lógica da pura e simples demora na concessão do benefício.

A possibilidade de irreversibilidade puramente econômica decorrente provimento não é óbice à antecipação da tutela em matéria previdenciária ou assistencial sempre que a efetiva proteção dos direitos à vida, à saúde, à previdência ou à assistência social não puder ser realizada sem a providência antecipatória. No que concerne à irreversibilidade jurídica, a solução será a de ponderação dos direitos envolvidos, considerando justamente que a antecipação da tutela representa o mecanismo de harmonização dos direitos conflitantes e a excepcionalidade da concessão e da efetivação de provimentos jurisdicionais sem prévia e ampla oportunidade de defesa.

Ante o exposto, voto por dar provimento ao agravo de instrumento para determinar a implantação do benefício de auxílio-doença.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 19/10/2017, na seqüência 1106, disponibilizada no DE de 02/10/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO PARA DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA.