Agravo de Instrumento Nº 5000857-45.2019.4.04.0000/SC
RELATOR: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
AGRAVANTE: ANA PAULA POLESE
ADVOGADO: VALDECIR LUIZ KREUZ
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento contra decisão proferida em ação ordinária, nos seguintes termos:
"Trata-se de Ação de Restabelecimento de Auxílio Doença com pedido de tutela de urgência ajuizada por Ana Paula Polese, contra o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS.
Aduz, em síntese, que é portadora de doença psiquiátrica (CID 10: F41.2 – transtorno depressivo e ansiedade) e teve benefício concedido pelo réu entre 04/04/2014 e 09/09/2014, e 09/05/2016 e 14/12/2016.
Ademais, alega que agora está acometida pelas doenças caracterizadas pelo CID F25.2, CID F40.8 e CID 60.3 (transtorno esquizoafetivo, transtorno fóbico ansioso e transtorno de ansiedade com instabilidade emocional), oportunidade em que deve o benefício ser restabelecido desde o dia em que foi cessado (14/12/2017).
Requereu o deferimento de exame pericial de ordem psiquiátrica, além de formular que o benefício seja restabelecido em tutela de urgência. Por fim, requereu a procedência da presente ação.
É, em síntese, o necessário relatório.
Passo a fundamentar e decidir.
Pois bem. Em cognição sumária, a tutela provisória de urgência requerida em caráter incidental não merece acolhimento.
Tratando-se de pedido de antecipação dos efeitos da tutela, o seu deferimento está a depender da presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (art. 300 do NCPC).
É que, no caso, a probabilidade do direito alegado não se encontra evidenciada, ao menos neste momento.
Para que seja deferida a tutela de urgência, é necessário que haja perigo de dano ou o risco do resultado útil do processo.
Diante desse contexto, levando em consideração que a autora teve seu benefício cessado em 14/12/2017 e protocolou a presente inicial somente em 16/11/2018, inexistente o periculum in mora, tendo em vista que o benefício foi cessado há quase um ano.
Trago à baila o recente julgado em caso análogo:
DIREITO CIVIL. TUTELA DE URGÊNCIA. LIMINAR INDEFERIDA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRESSUPOSTOS NÃO DEMONSTRADOS. RECURSO DESPROVIDO. 01. Se presentes os pressupostos legais (CPC/2015, art. 300), traduzidos no binômio fumus boni iuris e periculum in mora, tem a parte direito subjetivo à tutela provisória de modo a impedir que "a inevitável demora da prestação jurisdicional seja capaz simplesmente de inviabilizar, pelo menos do ponto de vista prático, a proteção do direito postulado" (Barbosa Moreira). Para o seu deferimento, cumpre ao juiz ponderar: I) que não se reveste de "probabilidade" a pretensão que não encontra respaldo na jurisprudência, notadamente do Superior Tribunal de Justiça - a quem compete, precipuamente, interpretar a lei federal (CR, art. 105, III) e "tem por função constitucional uniformizar o Direito Federal" (AgRgMC n. 7.164, Min. Eliana Calmon); II) que o "perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo" justificador da antecipação da tutela é aquele que resulta de um "risco concreto (e não o hipotético ou eventual), atual (ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo) e grave (vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte). Se o risco, mesmo grave, não é iminente, não se justifica a antecipação da tutela. É consequência lógica do princípio da necessidade" (Teori Albino Zavascki); III) o periculum in mora inverso, pois "há certas liminares que trazem resultados piores que aqueles que visavam a evitar" (Moniz de Aragão); IV) que, "para evitar a transferência para o réu dos problemas do autor, [...] não lhe é lícito despir um santo para vestir outro. O grau de probabilidade de existência do direito do autor há de influir nesse juízo, certamente" (Cândido Rangel Dinamarco). Por isso, quanto mais denso o fumus boni iuris, com menos rigor deverá mensuraros pressupostos concernentes ao periculum in mora; quanto maior o risco de perecimento do direito vindicado ou a probabilidade de ocorrer dano de difícil reparação, com maior flexibilidade deverá perquirir aqueles relativos ao fumus boni iuris. Os dois requisitos "são conexos ou aditivos e não alternativos" (AgRgMS n. 5.659, Min. Milton Luiz Pereira); de ordinário devem coexistir. Ausente um só deles, impor-se-á a denegação da tutela de urgência, salvo situações excepcionais, sopesáveis à luz dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade (CPC, art. 8º) e da premissa de que o "perigo de dano" é "o fiel da balança para a concessão da medida, porque, afinal de contas, o que importa no palco da tutela de urgência é reprimir o dano irreparável ou de difícil reparação à parte, seja pela via direta (tutela satisfativa), seja pela reflexa, afastando o risco de inutilidade do processo (tutela cautelar)" (Teresa Arruda Alvim Wambier et al.). 02. Constituída a demandada como "cooperativa habitacional" que tem por objetivo, entre outros, "proporcionar aos seus associados a construção e aquisição da casa própria, a preço de custo, e a integração sociocomunitária deles", o fato de todos os demais cooperados terem liquidado o "fluxo de caixa negativo" conduz à presunção de que os cálculos a ele correspondentes estão corretos, circunstância que revela que o direito vindicado não se reveste de fumus boni iuris com densidade suficiente de modo a justificar a concessão de tutela provisória de urgência que importa em permitir a ocupação da unidade da residência adquirida. O fato de o autor não ter afirmado que o imóvel se destinaria à sua própria residência ou de sua família demonstra que também não se encontra presente o periculum in mora. (TJSC, Agravo de Instrumento n. 4018309-65.2017.8.24.0000, de Blumenau, rel. Des. Newton Trisotto, Segunda Câmara de Direito Civil, j. 02-08-2018). (Grifei).
Outrossim, tendo em vista que, em sendo concedida a tutela de forma antecipada e havendo posterior revogação, em julgamento final, os valores percebidos pelo beneficiário em razão dos efeitos antecipados da tutela poderão ser cobrados do segurado (STJ – REsp 1.401.560/MT, sob o rito dos repetitivos), de modo que, não havendo nos autos garantia de eventual restituição de valores, evidente o perigo de irreversibilidade do provimento, acaso deferido de forma antecipada (art. 300, §3º, CPC).
Assim, INDEFIRO o pedido de tutela de urgência formulado pela parte autora, haja vista não preencher um dos requisitos do art. 300 do Código de Processo Civil, isto é, a emergência na apreciação da celeuma trazida à debate.
Indefiro, o pedido de benefício da justiça gratuita, porquanto não comprovada a alegada miserabilidade.
Considerando o teor do ofício n. 009/2016/NCP/PSFCCO/PGF/AGU recebido da Advocacia-Geral da União, no sentido de que as autarquias e fundações federais representadas pela Procuradoria Seccional Federal em Chapecó não possuem interesse nas audiências de conciliação determinadas pelo NCPC em nenhum dos processos, bem como o desinteresse do(a) autor(a) (fl. 7), desnecessária a marcação da solenidade prevista no art. 334 do NCPC.
Tendo em vista a suspensão de todos os processos que envolvam o tema 692 do STJ, intime-se a parte autora desta decisão para que pague as custas iniciais no prazo de 15 (quinze) dias e, após, suspendam-se os prazos, inclusive a citação da parte ré e, aguardem os autos em cartório até que seja julgado o tema pelo Superior Tribunal de Justiça.
Julgado o tema e, tendo os autos retomado seu regular curso, cumpra-se o que segue:
1. Cite-se a autarquia requerida para, querendo, oferecer resposta no prazo legal, intimando-a desta decisão.
2. Intime-se o demadante.
Indefiro o benefício da justiça gratuita, porquanto não comprovada a alegada miserabilidade.
No prazo de resposta, a autarquia previdenciária deverá juntar cópia dos processos administrativos dos benefícios que concedeu ou indeferiu à parte autora."
A agravante sustenta que não possui condições de arcar com as custas do processo sem prejuízo para sua subsistência, razão pela qual tem direito ao benefício da gratuidade de justiça.
Relata que é portadora de graves patologias psiquiátricas, não tendo condições de exercer atividades laborativas.
Aduz que a causa não versa sobre o tema 692 do STJ.
Requer o provimento do recurso para que seja determinada a implantação do benefício, concedido o benefício da gratuidade de justiça e afastada a ordem de suspensão do feito.
É o relatório.
VOTO
Auxílio-doença
São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).
Reputo presente a probabilidade do direito alegado. A agravante juntou atestado médico, datado de 38/08/2018, fornecido por médica psiquiatra, que revela ser ela portadora de transtorno esquizoafetivo, transtorno fóbico ansioso e transtorno de ansiedade com instabilidade emocional, apresentando sintomas psicóticos como alucinações auditivas e visuais. Recomenda afastamento do trabalho por 12 meses.
Ressalte-se que a presunção de legitimidade de que se reveste a perícia médica realizada pelo INSS pode ser elidida diante de fundados elementos de prova em contrário, ainda que consubstanciados em atestados e laudos médicos particulares. E não há óbice à antecipação de tutela com base em laudo médico produzido unilateralmente. Assim, aguardar e exigir a realização da perícia judicial, sob o pretexto da presunção da validade do laudo administrativo, seria aniquilar parcialmente a tutela de urgência.
O perigo de dano, por sua vez, está caracterizado pela impossibilidade de o segurado exercer suas atividades habituais e, consequentemente, prover o próprio sustento. Direitos há para os quais o tempo é elemento essencial, justamente porque devem ser exercidos num determinado momento, que lhes é próprio. É o caso típico dos benefícios previdenciários, sobretudo os relacionados com incapacidade para o trabalho (auxílio-doença e aposentadoria por invalidez). Nesses casos, o retardo em sua concessão já constitui uma violação irreparável, pois o bem jurídico ofendido é infungível, sendo desnecessário provar o "perigo de dano". Para a tutela antecipada, o dano, nesses casos, é consequência lógica da pura e simples demora na concessão do benefício.
A possibilidade de irreversibilidade puramente econômica decorrente provimento não é óbice à antecipação da tutela em matéria previdenciária ou assistencial sempre que a efetiva proteção dos direitos à vida, à saúde, à previdência ou à assistência social não puder ser realizada sem a providência antecipatória. No que concerne à irreversibilidade jurídica, a solução será a de ponderação dos direitos envolvidos, considerando justamente que a antecipação da tutela representa o mecanismo de harmonização dos direitos conflitantes e a excepcionalidade da concessão e da efetivação de provimentos jurisdicionais sem prévia e ampla oportunidade de defesa.
Gratuidade da justiça
No que se refere ao critério objetivo, renda mensal, entendo razoável presumir e reconhecer a hipossuficiência do jurisdicionado, quando a renda do requerente, apesar de superar a média de rendimentos dos cidadãos brasileiros em geral, ou o limite de isenção do imposto de renda, não for superior ao teto dos benefícios da Previdência Social.
A autora não possui renda superior ao teto dos benefícios da Previdência Social, razão pela qual tem direito à concessão do benefício.
Suspensão do processo
O Tema 692 do STJ trata da devolução de benefício previdenciário recebido por força de antecipação de tutela posteriormente revogada, o que não é o caso dos autos.
Assim, não há motivo para suspender o processo.
Ante o exposto, voto por dar provimento ao agravo de instrumento para determinar a implantação do benefício de auxílio-doença, conceder o benefício da gratuidade da justiça e determinar o prosseguimento do feito.
Documento eletrônico assinado por JORGE ANTONIO MAURIQUE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000974041v2 e do código CRC d4d9939a.Informações adicionais da assinatura:
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Agravo de Instrumento Nº 5000857-45.2019.4.04.0000/SC
RELATOR: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
AGRAVANTE: ANA PAULA POLESE
ADVOGADO: VALDECIR LUIZ KREUZ
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. TUTELA DE URGÊNCIA. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. SUSPENSÃO DO PROCESSO.
1. Presentes os requisitos legais, deve ser concedido o benefício de auxílio-doença.
2. É razoável presumir e reconhecer a hipossuficiência do jurisdicionado, quando a renda do requerente, apesar de superar a média de rendimentos dos cidadãos brasileiros em geral, ou o limite de isenção do imposto de renda, não for superior ao teto dos benefícios da Previdência Social.
3. Se a causa não trata da devolução de benefício previdenciário recebido por força de antecipação de tutela posteriormente revogada (Tema 692 do STJ), não há motivo para suspender o processo.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento para determinar a implantação do benefício de auxílio-doença, conceder o benefício da gratuidade da justiça e determinar o prosseguimento do feito, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 29 de maio de 2019.
Documento eletrônico assinado por JORGE ANTONIO MAURIQUE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000974042v3 e do código CRC f543747f.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 29/05/2019
Agravo de Instrumento Nº 5000857-45.2019.4.04.0000/SC
RELATOR: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
PRESIDENTE: Desembargador Federal CELSO KIPPER
AGRAVANTE: ANA PAULA POLESE
ADVOGADO: VALDECIR LUIZ KREUZ (OAB SC032710)
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/05/2019, na sequência 1067, disponibilizada no DE de 10/05/2019.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SANTA CATARINA, DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO PARA DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA, CONCEDER O BENEFÍCIO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA E DETERMINAR O PROSSEGUIMENTO DO FEITO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
Votante: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
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