PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO DOENÇA. TUTELA DE URGÊNCIA. TRF4. 5033794-79.2017.4.04.0000

2. Presentes esses requisitos, cabível a concessão da tutela de urgência para que o benefício seja implantado.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Regional suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de agravo de instrumento interposto contra a decisão que, nos autos de ação ordinária objetivando a concessão do benefício de auxílio-doença, indeferiu o pedido de antecipação de tutela.

 

Assevera o agravante que faz jus a concessão do benefício previdenciário postulado, porque, efetivamente, as patologias que o acometem são graves e impossibilitam o trabalho.

 

O agravado não apresentou resposta.

 

É o relatório.

 

 

São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

 

Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

 

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).

 

No caso em tela, a parte agravante requereu a renovação do benefício de auxílio-doença (Benefício 1763643457), que lhe foi indeferido, conforme comunicação do dia 08 de fevereiro de 2017.

 

Acerca do impedimento laboral, em que pese as considerações (ou falta delas) do juiz a quo, reputo presente a probabilidade do direito alegado, uma vez que, conforme atestados médicos, exames e demais documentos juntados no processo originário foi exposta a necessidade de afastamento do trabalho pelo prazo mínimo de 180 dias em razão de problemas lombares e psiquiátricos.

 

A autora, ora agravante, foi diagnosticada incapacitada para o desempenho do labor ainda quando exercia profissão com registro em CTPS junto ao Hotel Ouro Verde Ltda., na função de balconista, embora exercia serviços gerais, vindo desde então somente a se agravar seu quadro de saúde apesar do tratamento médico contínuo e cirurgia realizada, o que ensejou a redução da sua capacidade física. Registre-se que se encontra no aguardo de nova cirurgia pelo SUS, conforme fazem provas os atestados colacionados ao feito originário. Por conta disso, a autora/agravante passou a submeter-se a diversos tratamentos que relatam ser a mesma portadora de doenças diagnosticadas como transtornos de discos lombares de outros discos intervertebrais com radiculopatia, além de bursite, com CID 10 M54.2 (cervicalgia), M54.3 Ciática, M54.5 dor lombar baixa, M50.1 Transtorno do disco cervical com radiculopatia, M51.1 Transtornos de discos lombares e de outros discos intervertebrais com radiculopatia. Além das doenças indicadas, apresenta quadro depressivo, enquadrados com CID 10 F31.6 (Transtorno afetivo bipolar, episódio atual misto, F32.2 Episódio depressivo grave sem sintomas psicóticos e F32.9 Episódio depressivo não especificado, sem prejuízo de outras doenças, atestados e exames médicos). No ano de 2013, passou por intervenção cirúrgica, onde o profissional que lhe assistiu declarou que a autora recebeu 'incisão mediana com 1,5 cm, descolamento por planos ate se identificar os processos espinhosos e facetas articulares de L4 - L5 - S1. Com auxílio de racioscopia realizada a artrodese dos níveis L4 - L5 - S1, com colo c ação de 6 parafusos poliaxiais, 6 arruelas, 2 hastes longitudinais, 1 sistema transversal de fixação. Em seguida realizada a laminectomia de L4, L5 e S1. Realizada. Realizada a microcirurgia para hernia discal L4 - L5 e L5 - S1 bilateral, com disco extruso, com compressão radicular.'

 

A autora/agravante, logo após a realização da intervenção cirúrgica e alta mé dica do INSS, foi demitida pelo empregador, sendo que desde aquela época vinha sendo mantida sob auxílio doença o que lhe garantia o mínimo para a subsistência, uma vez que não reúne condições de retorno ao mercado de trabalho, sequer para as atividades diárias sem auxílio de terceiros, tendo sido concedido o auxílio doença a partir de 22/04/2012 e, cessado sob a alegação de que inexiste incapacidade, indeferimento seu pedido de prorrogação e/ou aposentadoria por invalidez.

 

Da simples análise dos documentos colacionados pela autora/agravante, pode-se observar que as doenças somente vieram a se agravar, é o que se pode constatar dos exames e atestados médicos particulares. Vejamos. O profissional Dr. Andrei Leite de Morais (neurocirurgião) na data de 23/10/2015 (fl.38), já ATESTAVA ao INSS, que a autora encontrava-se em tratamento medico 'devido a protrusão disc lombar, estenose de canal e degeneração lombossacra de L4 a S1 referindo dores severas e incapacitantes Foi operada em 20/12/13 com artrodese lombossacra, e faz fisioterapia para reabilitação Vem apresentando dores importantes nos ombros e cervical, devido a bursite, aguardando RNM de coluna cervical para se descartar hérnia discal cervical (...) faz uso de fluoxetina devido a depressão associada, além de dolamine pregabalina (...) CID: M54.5, M51.1, M50.1, F32.9'. Às fls. 33, em 26 de outubro de 2016, o mesmo profissional Neurocirurgião (Dr. Andrei Leite Morais) destaca que a autora encontra - se na fila do SUS para a segunda intervenção cirúrgica em razão de hérnia cervical c5 - c6, embora já submetida a artrodese lombar em 20/12/13, reforçando o atestado de fls. 31/32, onde o profissional Dr. Eloi Quege, na data de 19/10/2016 destaca que a mesma foi submetida a cirurgia de coluna lombo sacra em 2013, mas que persiste quadro doloroso intenso com piora aos esforços físicos e aos mínimos esforços. Às fls. 29, o médico neurologista Dr. Marcos Adrian o Debiasi, na data de 20/01/2017, atestou que a autora encontra - se aguardando neurocirurgia, sem melhora com tratamento clínico. Que a autora apresenta fraqueza em membros superiores, dormência e parestesias (CID M50.1 e M51.1). O Dr. Marcos Adriano Debiasi (neurologista), às fls. 28, atestou novamente que a autora (em aguardo da cirurgia), necessita de afastamento de suas atividades laborais (24/03/2017). Às fls. 30, a profissional fisioterapeuta Ana Paula Paz da Paul (maio/2017) declarou que a autora se encontra realizando fisioterapia continua pelo SUS desde 2012 e necessita de repouso para complementar o tratamento. O atestado médico datado de 19 de maio do corrente ano corrobora a documentação juntada com a inicial, onde o profissional neurologista (Dr. M arcos Adriano Debiase), recomenda afastamento por 180 dias para repouso/tratamento e das atividades profissionais, cópia anexa (CID 10 M50 + F 41).

 

A perita do INSS (fl.119), para conceder a alta médica, se apegou a um atestado de médico psiquiatra que atendera a autora/agravante exclusivamente para o diagnóstico de depressão CID 10 F31.6 (fls. 36) onde disse que ela estava fazendo 'teatralidade no relato psicopatológico' (13/06/2016), recomendando afastamento a critério da perícia médica da autarquia . A perícia do INSS, aproveitando o gancho enfatizou que a autora 'vem simulando doença'. Todavia, o histórico das doenças que acometem a agravante, a intervenção cirúrgica já realizada, as seqüelas, a nova indicação de cirurgia pelos especialistas da área de neurologia e neurocirugia, corroborados pelo laudo do Exame da Ressonância Magnética (fls.53/54) aliado aos ultrassons de fls. 55/56 (ombro esquerdo e direito), ilustram que a autora/agravante possui quadro incapacitante. À fl. 36, o médico psiquiatra apenas atestou acerca das queixas da autora/agravante com relação a sua especialidade, tendo sido claro ao registrar que ela fora examinada em relação a relatos psicopatológicos. Ora, ela vinha se mantendo sob gozo do auxílio doença em razão das doenças incapacitantes relacionadas à coluna lombo-sacro e cervical, além dos demais sintomas e doenças que lhe acometeram em consequência do quadro de saúde que somente vem se agravando, o que demonstra que o quadro depressivo se instalou e se desenvolveu diante do seu estado de saúde incapacitante.

 

Ressalte-se, ainda, que a presunção de legitimidade de que se reveste a perícia médica realizada pelo INSS pode ser elidida diante de fundados elementos de prova em contrário, ainda que consubstanciados em atestados e laudos médicos particulares. Com efeito, não há óbice à antecipação de tutela com base em laudo médico produzido unilateralmente.

 

O perigo de dano, por sua vez, está caracterizado pela impossibilidade de o segurado exercer suas atividades habituais e, consequentemente, prover o próprio sustento. Direitos há para os quais o tempo é elemento essencial, justamente porque devem ser exercidos num determinado momento, que lhes é próprio. É o caso típico dos benefícios previdenciários, sobretudo os relacionados com incapacidade para o trabalho (auxílio-doença e aposentadoria por invalidez). Nesses casos, o retardo em sua concessão já constitui uma violação irreparável, pois o bem jurídico ofendido é infungível, sendo desnecessário provar o 'perigo de dano'. Para a tutela antecipada, o dano, nesses casos, é consequência lógica da pura e simples demora na concessão do benefício.

 

A possibilidade de irreversibilidade puramente econômica decorrente provimento não é óbice à antecipação da tutela em matéria previdenciária ou assistencial sempre que a efetiva proteção dos direitos à vida, à saúde, à previdência ou à assistência social não puder ser realizada sem a providência antecipatória. No que concerne à irreversibilidade jurídica, a solução será a de ponderação dos direitos envolvidos, considerando justamente que a antecipação da tutela representa o mecanismo de harmonização dos direitos conflitantes e a excepcionalidade da concessão e da efetivação de provimentos jurisdicionais sem prévia e ampla oportunidade de defesa.

 

Ante o exposto, voto por dar provimento ao agravo de instrumento.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 14/09/2017, na seqüência 1124, disponibilizada no DE de 28/08/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.