PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-RECLUSÃO. CONDIÇÃO DE SEGURADO ESPECIAL. ATIVIDADE URBANA CONCOMITANTE. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. FASE DE CUMPRIMENTO DE SE...

Visto e relatado este processo em que são partes as acima indicadas, decide a Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da Quarta Região, por unanimidade, dar provimento à apelação, diferir para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da L 11.960/2009, e determinar alterações no cadastro de partes do processo, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária intentada por ARLETI ROSANI MULLER e seu filho RICARDO MULLER contra o INSS em 18nov.2014, pretendendo haver auxílio-reclusão por recolhimento à prisão de seu cônjuge e genitor Vilmar Augusto Muller. O requerimento administrativo foi indeferido por não ter sido reconhecida a qualidade de segurado do indicado instituidor (Ev 10-PROCADM1-p. 80 e 81).

O autor Ricardo Muller, nascido em 23fev.1995 (Ev 12-PROC1-p. 2) e plenamente capaz para os atos da vida civil ao tempo do ajuizamento da demanda, foi integrado à lide em litisconsórcio com sua genitora, a autora Arleti Rosani Muller, por ordem do Juízo de origem (Ev 11 a 14), mas não teve seu nome incluído no cadastro do processo.

São os seguintes os dados da sentença (Ev 36):

Apelou a parte pretendente do benefício (Ev 42) afirmando estar presente a condição de segurado ao tempo do recolhimento à prisão (outubro de 2006, Ev 10-PROCADM1-p. 4 e 50). Indica documentos constantes do processo que justificariam a condição de segurado especial trabalhador rural em regime de economia familiar, prova testemunhal corroborando essa conclusão, e o fato de o INSS ter-lhe concedido auxílio-doença na condição de trabalhador rural - segurado especial, com DER em 22/11/2013 e cessação em 13/04/2014.

Em contrarrazões (Ev 45) o INSS destaca que foi verificado pela autarquia, na análise administrativa, que o Sr. Valmir possúia vínculos urbanos como caminhoneiro, e conforme aduzido pelo próprio segurado em processo administrativo, exercia tal labor de modo concomitante às atividades rurais. Tal circunstância descaracterizaria a condição de segurado especial. Ressalta que a recorrente apresentou um único documento do período anterior à prisão do seu marido.

Veio o processo a esta Corte.

REGISTRO DE PARTE NO CADASTRO DO PROCESSO

Como evidenciado no relatório, o autor e apelante Ricardo Müller é parte litisonsorte com sua gentiora Arleti Rosani Müller, e deve ser cadastrado no processo como autor e apelante.

AUXÍLIO-RECLUSÃO

O benefício de auxílio-reclusão é assimilado pela lei ao de pensão por morte para fins de concessão, nos termos do art. 80 da L 8.213/1991:

A concessão do benefício de auxílio-reclusão, de que trata o art. 80, da Lei n. 8.213/1991, deve observar os requisitos previstos na legislação vigente ao tempo do evento ensejador do benefício, ou seja, a data da prisão (STJ, Segunda Turma, AgRg no AREsp 652.066/MS, rel. Humberto Martins, j. 7maio2015, DJe 13maio2015).

[...] O benefício de auxílio-reclusão destina-se diretamente aos dependentes de segurado que contribuía para a Previdência Social no momento de sua reclusão, equiparável à pensão por morte; visa a prover o sustento dos dependentes, protegendo-os nesse estado de necessidade.[...] (STJ, Primeira Turma no regime do art. 543-C do CPC1973 - recursos repetitivos, AgRg no REsp 1523797/RS, rel. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 1ºout.2015, DJe 13out.2015)

A Emenda Constitucional 20, de 15dez.1998, estabeleceu restrição adicional à concessão do benefício, ao prever no inc. IV do art. 201 da Constituição a outorga somente aos dependentes dos segurados de baixa renda. A respeito desse tema o Superior Tribunal de Justiça (STJ) assim deliberou em precedente cogente:

Com base nesses preceitos, devem ser demonstrados os seguintes requisitos para concessão de auxílio-reclusão:

Conforme se lê do relatório, o único requisito controvertido é o da condição de segurado. Corrobora essa conclusão o fato de o Juízo de origem ter deliberado expressamente sobre os demais requisitos favoravelmente à recorrente, sem que as partes sobre eles se manifestassem.

2) Condição de segurado. O instituidor teria a qualidade de segurado especial trabalhador rural ao tempo do encarceramento, situação não reconhecida pelo INSS e não documentada diretamente. Vale destacar, como indicado pelo INSS, que a prova da condição de segurado deve ser referir ao momento do encarceramento em regime fechado, ou seja, a período imediatamente anterior a 11set.2006 (Ev 1-PROCADM2-p. 8), apesar de haver referências a datas posteriores em outros documentos (como o do Ev 10-PROCADM1-p. 50).

Em prova da condição de segurado especial do indicado instituidor foram apresentados os seguintes documentos anteriores a setembro de 2006, dentre os indicados em apelação:

O INSS demonstrou a atividade urbana de caminhoneiro com extratos do CNIS, depoimentos do instituidor e testemunhas em sede administrativa (Ev 10-PROCADM10-p. 26, 27, 31, 32, 35 a 38, e 40). Nesse contexto destaca-se a declaração do instituidor datada de 26maio2007 (Ev 10-PROCADM1-p. 40):

Em audiência de 23abr.2015 foram ouvidas a autora Arleti e duas testemunhas (Ev 34).

Do depoimento pessoal de Arleti (Ev 34-AUDIO2) se extraem as seguintes afirmações com relação ao instituidor (não registradas por degravação): sempre foi agricultor, explorava propriedade própria, ao tempo do depoimento em nome dos filhos, plantava arroz e vendia para a cooperativa, tinha trator mas não tinha colheitadeira, não tinha caminhão nem nunca teve, não trabalhou como caminhoneiro para terceiros, não trabalhava fora da lavoura, não sabe a que se refere o registro de autônomo.

Do testemunho de Gilmor Roberto Raddatz (Ev 34-AUDIO3) se extraem as seguintes afirmações com relação ao instituidor (não registradas por degravação): recorda que foi preso muitos anos antes, plantava por conta própria, propriedade própria e dos filhos, cerca de 20ha, não é muito grande, trabalhava sozinho e com os filhos, tinha maquinário para trabalhar na terra, não sabe o que, não sabe se tinha caminhão, não sabe se trabalhava como caminhoneiro.

Do testemunho de Rodrigo Cirolini (Ev 34-AUDIO4) se extraem as seguintes afirmações com relação ao instituidor (não registradas por degravação): sabe que o instituidor está preso de dois ou três anos antes, não sabe que o instituidor fugiu ou voltou, o instituidor planta, área própria, cerca de 30ha, plantava arroz para comercializar, usava maquinário como trator mas não tinha colheitadeira, maquinário somente para uso próprio, não sabe se tinha caminhão nem se trabalhou como caminhoneiro.

Do conjunto de provas apontado se extrai com razoável certeza o envolvimento do instituidor com atividade rural, de pequeno porte mas com alguma expressão comercial. A área de 34ha mencionada no documento do Ev 10-PROCADM1-p. 13 a 20 é compatível com atividade de pequeno porte, contém pouco menos de uma vez e meia o módulo fiscal do Município de Restinga Seca (disponível em: http://www.incra.gov.br/tabela-modulo-fiscal, acesso em: 20jan.2016), e corresponde ao que foi avaliado pelas testemunhas. O tipo de produto apresentado nas notas fiscais acima relacionadas é predominantemente o arroz, com excedente relevante para fins comerciais, mas sem grande volume: das notas referidas a de maior volume é de 7t.

Há prova suficiente de atividade rural desempenhada pelo indicado instituidor, e os testemunhos dão conta de que era exercida envolvendo além dele e dos autores e outros filhos do casal. O auxílio eventual de outros trabalhadores em momentos de necessidade não descaracteriza o regime de economia familiar (§ 7º do art. 11 da L 8.213/1991). Está caracterizada a condição do indicado instituidor de produtor agropecuário em regime de economia familiar de que trata o item I da al. a) do inc. VII do art. 11 da L 8.213/1991, ao tempo do recolhimento à prisão.

A concomitância dessa atividade com a de caminhoneiro ao tempo do encarceramento não está claramente estabelecida. Os registros de CNIS mencionados antes dão conta de contribuições como autônomo em maio de 2003 e em agosto de 2003, mas não há outras informações de recolhimentos. A consulta de 11maio2007 que está no Ev 10-PROCADM1-p. 31, dados do estabelecimento no sistema de arrecadação do INSS, indica que havia firma mercantil individual registrada em nome do instituidor em 29dez.1997, com início de atividades em 1ºabr.1992 (Ev 10-PROCADM1-p. 32).

Já a declaração simplificada da pessoa jurídica - simples que está no Ev 10-PROCADM1-p. 51 a 69 registra que a empresa girava sob o nome Transportadora Vale do Jacuí Ltda., e tinha por objeto indicado pelo código CNAE-Fiscal 60.26-7/02 o transporte rodoviário de cargas em geral, intermunicipal, interestadual e internacional. A declaração indica, também, ausência de movimento no ano de 2005, o que é compatível com a situação de prisão temporária entre 25maio2004 e 26jul.2004, e entre 28jul.2004 e 5ago.2004 registrada no atestado de efetivo recolhimento do Ev 1-PROCADM2-p. 8.

Os depoimentos em juízo não indicam conhecimento da atividade empresarial do instituidor, mas são contraditórios com os colhidos administrativamente. Na entrevista rural de 27jul.2007 está registrado que a esposa do segurado infomrou que o mesmo trabalhou como camioneiro até 2003 quando passou a se dedicar somente a agricultura, e que deposi que seu esposo parou com o caminhão viviam somente dos rendimentos da agricultura. A testemunha Ilani Raddatz, de mesmo sobrenome de outra ouvida em juízo, afirmou que o instituidor ultimamente não tinha mais o caminhão, só plantava. Da oitiva de Nelson Tolfo (Ev 10-PROCADM1-p. 37) consta que o segurado plantava arroz, soja e tinha um caminhão que fazia fretes concomitantemente.

Não há qualquer prova da posse ou propriedade do indicado instituidor de caminhão ou outro veículo, mas há prova de habilitação expedida poucos meses antes do encarceramento para conduzir veículos de carga e passageiros de grande porte (categoria E). Também não há prova de que o indicado instituidor sequer houvesse renda dessa atividade.

Esta Corte já decidiu que [...] O trabalho urbano, intercalado ou concomitante ao labor rural, por si só não descaracteriza a condição de segurado especial [...] (TRF4, Terceira Seção, EINF 5001274-13.2015.404.9999, rel. João Batista Pinto Silveira, 15mar.2016). A frágil prova das alegações do INSS, embora haja indícios consideráveis, não pode ser admitida para impedir a concessão do benefício.

Está presente o requisito 2) acima referido.

Presentes as condições para haver o benefício, deve ser deferido o auxílio-reclusão aos autores e apelantes a contar da data do requerimento administrativo, submetendo-se sua cessação aos termos da lei, especialmente em caso de fuga (como noticiado em audiência) ou progressão para regime de encarceramento que autorize trabalho externo remunerado.

CONSECTÁRIOS DA SENTENÇA

Os juros de mora nas ações relativas a benefícios previdenciários incidem a partir da citação válida (Súmula 204 do STJ). A taxa de juros aplicável às parcelas vencidas antes da vigência da L 11.960/2009 (30jun.2009) é de um por cento ao mês, simples, com base no art. 3º do Dl 2.322/1987, aplicável analogicamente aos benefícios previdenciários pagos com atraso, considerado o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na Súmula 75 desta Corte: Os juros moratórios, nas ações previdenciárias, devem ser fixados em 12% ao ano, a contar da citação (DJ seção 2, 2fev.2006, p. 524).

Correção monetária e juros após 30jun.2009. A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do CPC2015, ao prever como regra geral que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter a interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão o inc. I traz exceção à regra da cabeça, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

O enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária a partir da vigência da L 11.960/2009 a aplicar sobre os débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no Supremo Tribunal Federal a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em que assentado:

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (Segunda Seção), à unanimidade, como por exemplo nos processos 5005406-14.2014.404.7101, Terceira Turma, j. 1jun.2016, e 5052050-61.2013.404.7000, Quarta Turma, j. 25maio2016).

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do Código de Processo Civil de 2015, mostra-se adequado e racional diferir para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo Tribunal Superior, o que conduzirá à observância pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo Supremo Tribunal Federal sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie adotando-se os índices da L 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do Juízo de origem sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas caso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter a incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da L 11.960/2009, restando prejudicada a revisão nesta instância no ponto.

Custas. Invertida a sucumbência, derrotado amplamente o INSS, deverá suportar as despesas processuais. O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (inc. I do art. 4º da L 9.289/1996).

Honorários de advogado. Invertida a sucumbência, derrotado amplamente o INSS, deverá pagar honorários aos advogados da parte autora e apelante.

Os honorários de advogado são fixados em dez por cento sobre o valor da condenação (inc. I do § 3º do art. 85 do CPC; TRF4, Terceira Seção, EIAC 96.04.44248-1, rel. Nylson Paim de Abreu, DJ 7abr.1999; TRF4, Quinta Turma, AC 5005113-69.2013.404.7007, rel. Rogerio Favreto, 7jul.2015; TRF4, Sexta Turma, AC 0020363-44.2014.404.9999, rel. Vânia Hack de Almeida, D.E. 29jul.2015), excluídas as parcelas vincendas nos termos da Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência", e da Súmula 111 do STJ (redação da revisão de 6out.2014): "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença".

O termo final do cômputo dos honorários de advogado neste caso será a data de julgamento deste recurso.

Implantação do benefício. Havendo notícia de que o indicado instituidor encontra-se em cumprimento de pena com autorização para trabalho remunerado externo, deixa-se de determinar a implantação do benefício, como indicado pela jurisprudência desta Corte (TRF4, Terceira Seção, AC 2002.71.00.050349-7 questão de ordem, rel. Celso Kipper, j. 9ago.2007).

Pelo exposto, voto por dar provimento à apelação, diferir para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da L 11.960/2009, e determinar alterações no cadastro de partes do processo.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 08/03/2017, na seqüência 492, disponibilizada no DE de 20/02/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, DIFERIR PARA A FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA A FORMA DE CÁLCULO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA L 11.960/2009, E DETERMINAR ALTERAÇÕES NO CADASTRO DE PARTES DO PROCESSO.