Apelação Cível Nº 5024605-37.2019.4.04.7201/SC
RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
REPRESENTANTE LEGAL DO APELANTE: JUREMA EUNICE DUARTE (Curador) (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação interposta por Kauany Duarte da Silva, Kauan Duarte da Silva e Marcos Aurélio da Silva Filho, todos representados por sua avó, Jurema Eunice Duarte, em face de sentença publicada em 26/06/2020, na qual o juízo a quo julgou improcedente o pedido, lançando o seguinte dispositivo ():
Diante do exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido constante da inicial, com resolução do mérito (art. 487, inciso I, do CPC).
Condeno os demandantes ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência, os quais fixo em 10% sobre o valor atualizado atribuído à causa. Fica suspensa a exigibilidade desta verba por estarem os autores litigando sob o pálio da assistência judiciária gratuita.
Sentença não sujeita à remessa necessária prevista no art. 496 do CPC, visto que a condenação ou o proveito econômico obtido na causa é inferior a 1.000 (um mil) salários mínimos (§3º, inciso I).
Considerando a isenção disposta no artigo 4º, incisos I e II, da Lei n. 9.289/96, não há imposição do pagamento das custas.
Sustentam os recorrentes ter direito ao recebimento do benefício de auxílio-reclusão em virtude do recolhimento prisional de seu pai. Sustentam que, ao contário do que foi expendido em sentença, o apenado atendia o requisito de baixa renda por ocasião de sua reclusão, pois se encontrava desempregado ().
Com contrarrazões (), vieram os autos a esta Corte.
O Ministério Público Federal opinou pelo improvimento do recurso ().
VOTO
Juízo de admissibilidade
O(s) apelo(s) preenche(m) os requisitos legais de admissibilidade.
Auxílio-reclusão
Nos termos do art. 80 da Lei nº 8213/91, o auxílio-reclusão é devido aos dependentes do segurado recolhido à prisão, que não receber remuneração da empresa, nem estiver em gozo de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez ou de abono de permanência em serviço:
Art. 80. O auxílio-reclusão será devido, nas mesmas condições da pensão por morte, aos dependentes do segurado recolhido à prisão, que não receber remuneração da empresa nem estiver em gozo de auxílio-doença, de aposentadoria ou de abono de permanência em serviço.
Parágrafo único. O requerimento do auxílio-reclusão deverá ser instruído com certidão do efetivo recolhimento à prisão, sendo obrigatória, para a manutenção do benefício, a apresentação de declaração de permanência na condição de presidiário.
A partir de 18/01/2019, com a vigência da MP 871/2019, posteriormente convertida na Lei nº 13.846, de 18/06/2019, o parágrafo 80 passou a ter a seguinte redação:
“Art. 80. O auxílio-reclusão, cumprida a carência prevista no inciso IV do caput do art. 25 desta Lei, será devido, nas condições da pensão por morte, aos dependentes do segurado de baixa renda recolhido à prisão em regime fechado que não receber remuneração da empresa nem estiver em gozo de auxílio-doença, de pensão por morte, de salário-maternidade, de aposentadoria ou de abono de permanência em serviço.
§ 1º O requerimento do auxílio-reclusão será instruído com certidão judicial que ateste o recolhimento efetivo à prisão, e será obrigatória a apresentação de prova de permanência na condição de presidiário para a manutenção do benefício.
§ 2º O INSS celebrará convênios com os órgãos públicos responsáveis pelo cadastro dos presos para obter informações sobre o recolhimento à prisão.
§ 3º Para fins do disposto nesta Lei, considera-se segurado de baixa renda aquele que, no mês de competência de recolhimento à prisão, tenha renda, apurada nos termos do disposto no § 4º deste artigo, de valor igual ou inferior àquela prevista no art. 13 da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, corrigido pelos índices de reajuste aplicados aos benefícios do RGPS.
§ 4º A aferição da renda mensal bruta para enquadramento do segurado como de baixa renda ocorrerá pela média dos salários de contribuição apurados no período de 12 (doze) meses anteriores ao mês do recolhimento à prisão.
§ 5º A certidão judicial e a prova de permanência na condição de presidiário poderão ser substituídas pelo acesso à base de dados, por meio eletrônico, a ser disponibilizada pelo Conselho Nacional de Justiça, com dados cadastrais que assegurem a identificação plena do segurado e da sua condição de presidiário.
§ 6º Se o segurado tiver recebido benefícios por incapacidade no período previsto no § 4º deste artigo, sua duração será contada considerando-se como salário de contribuição no período o salário de benefício que serviu de base para o cálculo da renda mensal, reajustado na mesma época e com a mesma base dos benefícios em geral, não podendo ser inferior ao valor de 1 (um) salário mínimo.
§ 7º O exercício de atividade remunerada do segurado recluso, em cumprimento de pena em regime fechado, não acarreta a perda do direito ao recebimento do auxílio-reclusão para seus dependentes.
§ 8º Em caso de morte de segurado recluso que tenha contribuído para a previdência social durante o período de reclusão, o valor da pensão por morte será calculado levando-se em consideração o tempo de contribuição adicional e os correspondentes salários de contribuição, facultada a opção pelo valor do auxílio-reclusão.” (NR)
A partir de então, o benefício independia de carência (art. 26, inciso I, da Lei n.º 8.213/91), regido pela lei vigente à época do recolhimento do segurado à prisão e que deve ser mantido somente durante a custódia, tendo como termo final sempre a data em que o segurado for colocado em liberdade, passou a ter carência (art. 25, inc. IV) e, em hipótese de perda da qualidade de segurado, deve cumprir carência de metade do referido período (art. 27-A, da LPBS).
É de se salientar que se equipara à condição de recolhido à prisão o maior de 16 (dezesseis) anos e menor de 18 (dezoito) anos de idade que esteja internado em estabelecimento educacional ou congênere, sob custódia do Juizado da Infância e Juventude.
Com relação à renda mensal, o artigo 13 da EC nº 20 estabelecera:
Art. 13. Até que a lei discipline o acesso ao salário-família e auxílio-reclusão para os servidores, segurados e seus dependentes, esses benefícios serão concedidos apenas àqueles que tenham renda bruta mensal igual ou inferior a R$ 360,00 (trezentos e sessenta reais), que, até a publicação da lei, serão corrigidos pelos mesmos índices aplicados aos benefícios do regime geral de Previdência Social.
Posteriormente, o Decreto n.º 3.048, de 06 de maio de 1999, regulamentou a questão nos seguintes termos:
Art. 116 - O auxílio-reclusão será devido, nas mesmas condições da pensão por morte, aos dependentes do segurado recolhido à prisão que não receber remuneração da empresa nem estiver em gozo de auxílio-doença, aposentadoria ou abono de permanência em serviço, desde que o seu último salário-de-contribuição seja inferior ou igual a R$ 360,00 (trezentos e sessenta reais).
§ 1º - É devido auxílio-reclusão aos dependentes do segurado quando não houver salário-de-contribuição na data do seu efetivo recolhimento à prisão, desde que mantida a qualidade de segurado.
§ 2º - O pedido de auxílio-reclusão deve ser instruído com certidão do efetivo recolhimento do segurado à prisão, firmada pela autoridade competente.
§ 3º - Aplicam-se ao auxílio-reclusão as normas referentes à pensão por morte, sendo necessária, no caso de qualificação de dependentes após a reclusão ou detenção do segurado, a preexistência da dependência econômica
§ 4º - A data de início do benefício será fixada na data do efetivo recolhimento do segurado à prisão, se requerido até trinta dias depois desta, ou na data do requerimento, se posterior.
E definindo a questão, o Supremo Tribunal Federal decidiu, no julgamento dos REs 587365 e 486413, que a renda a ser considerada para a concessão do auxílio-reclusão de que trata o art. 201, IV, da Carta da República, com a redação que lhe conferiu a EC 20/98, é a do segurado preso e não a de seus dependentes, conforme se extrai do Informativo nº 540/STF: A renda a ser considerada para a concessão do auxílio-reclusão de que trata o art. 201, inciso IV, da CF, com a redação que lhe conferiu a EC 20/98, é a do segurado preso e não a de seus dependentes.
Tal limitação de renda vem sendo reajustada periodicamente de acordo com as seguintes portarias ministeriais:
a) R$ 376,60 a partir de 1º de junho de 1999, conforme Portaria MPAS nº 5.188, de 06-05-1999;
b) R$ 398,48 a partir de 1º de junho de 2000, conforme Portaria MPAS nº 6.211, de 25-05-2000;
c) R$ 429,00 a partir de 1º de junho de 2001, conforme Portaria MPAS nº 1.987, de 04-06-2001;
d) R$ 468,47 a partir de 1º de junho de 2002, conforme Portaria MPAS nº 525, de 29-05-2002;
e) R$ 560,81 a partir de 1º de junho de 2003, conforme Portaria MPAS nº 727, de 30-05-2003;
f) R$ 586,19 a partir de 1º de maio de 2004, conforme Portaria MPS nº 479, de 07-05-2004;
g) R$ 623,44 a partir de 1º de maio de 2005, conforme Portaria MPS nº 822, de 11-05-2005;
h) R$ 654,61 a partir de 1º de abril de 2006, conforme Portaria MPS nº 119, de 18-04-2006;
i) R$ 676,27 a partir de 1º de abril de 2007, conforme Portaria MPS nº 142, de 11-04-2007;
j) R$ 710,08 a partir de 1º de março de 2008, conforme Portaria MPS/MF nº 77, de 11-03-2008;
k) R$ 752,12 a partir de 1º de fevereiro de 2009, conforme Portaria MPS/MF nº 48, de 12-02-2009;
l) R$ 798,30 a partir de 1º de janeiro de 2010, conforme Portaria MPS/MF nº 350, de 31-12-2009;
m) R$ 810,18 a partir de 1º de janeiro de 2010, conforme Portaria MPS/MF nº 333, de 29-06-2010;
n) R$ 862,60 a partir de 1º de janeiro de 2011, conforme Portaria MPS/MF nº 407, de 14-07-2011;
o) R$ 915,05 a partir de 1º de janeiro de 2012, conforme Portaria MPS/MF nº 407, de 06-01-2012;
p) R$ 971,78 a partir de 1º de janeiro de 2013, conforme Portaria MPS/MF nº 15, de 10-01-2013.
q) R$ 1.025,81 a partir de 1º de janeiro de 2014, conforme Portaria MPS/MF nº 19, de 10-01-2014.
r) R$ 1.089,72 a partir de 1º de janeiro de 2015, conforme Portaria MPS/MF nº 13, de 09-01-2015.
s) R$ 1.212,64 a partir de 1º de janeiro de 2016, conforme Portaria MTPS/MF nº 1, de 08-01-2016.
t) R$ 1.292,43 a partir de 1º de janeiro de 2017, conforme Portaria MTPS/MF nº 8, de 13-01-2017.
u) R$ 1.319,18 a partir de 1º de janeiro de 2018, conforme PortariaMTPS/MF nº 15, de 16-01-2018.
v) R$ 1.364,43, a partir de 1º de janeiro de 2019, conforme Portaria ME n. 9, de 15/01/2019.
x) R$ 1.425,56 a partir de 1º de janeiro de 2020, conforme Portaria ME nº 914, de 13-01-2020.
z) R$ 1.503,25 a partir de 1º de janeiro de 2021, conforme Portaria SEPRT/ME nº 477/2021.
Por fim, se o apenado encontrar-se desempregado na data da prisão, mantendo a condição de filiado ao Regime Geral da Previdência Social, é irrelevante o fato de o último salário percebido ter sido superior ao teto previsto no art. 116 do Decreto nº 3.048/99.
Esta orientação foi ratificada pelo Superior Tribunal de Justiça - STJ no julgamento do Tema 896, julgado em 22/11/2017, com trânsito em julgado em 03/04/2018, segundo a sistemática de julgamento de recursos repetitivos, em que restou firmada a seguinte tese:
Para a concessão de auxílio-reclusão (art. 80 da Lei 8.213/1991), o critério de aferição de renda do segurado que não exerce atividade laboral remunerada no momento do recolhimento à prisão é a ausência de renda, e não o último salário de contribuição.
Esta orientação prevalece no tratamento da matéria, já tendo sido definido pelo Supremo Tribunal Federal que a matéria não possui repercussão geral, por envolver matéria infraconstitucional (Tema 1.017 do STF, julgado em 16/11/2018, Rel. Ministro Dias Toffoli, Ministro Presidente) sendo ratificada a tese firmada pelo STJ até a vigência da MP 871/2019, que alterou o critério para a aferição da renda. Assim sendo a tese foi revisada nos seguintes termos:
Para a concessão de auxílio-reclusão (art. 80 da Lei 8.213/1991) no regime anterior à vigência da MP 871/2019, o critério de aferição de renda do segurado que não exerce atividade laboral remunerada no momento do recolhimento à prisão é a ausência de renda, e não o último salário de contribuição.
A partir da vigência da MP 871/2019, de 18/01/2019, convertida na Lei nº 13.846, de 18/06/2019, a aferição da baixa renda deve considerar a média dos salários de contribuição dos doze meses anteriores à reclusão (art. 80, §4º).
Assim, para a concessão do auxílio-reclusão devem ser preenchidos os seguintes requisitos:
a) efetivo recolhimento à prisão;
b) demonstração da qualidade de segurado do preso;
c) condição de dependente de quem objetiva o benefício;
d) prova de que o segurado não está recebendo remuneração de empresa ou de que está em gozo de auxílio-doença, de aposentadoria ou abono de permanência em serviço;
e) renda mensal do segurado inferior ao limite legal estipulado
f) a partir de 18/01/2019, comprovar a carência de 24 meses.
Finalmente, a partir da Reforma da Previdência operada pela Emenda Constitucional 103 de 2019, alterou-se a redação do art. 116 e seguintes do Decreto 3.048/99, através do Decreto nº 10.410, de 30/06/2020, de modo que a atual redação, que incorpora o conceito de baixa renda, tem o seguinte teor:
“Art. 116. O auxílio-reclusão, cumprida a carência prevista no inciso IV do caput do art. 29, será devido, nas condições da pensão por morte, aos dependentes do segurado de baixa renda recolhido à prisão em regime fechado que não receber remuneração da empresa nem estiver em gozo de auxílio por incapacidade temporária, de pensão por morte, de salário-maternidade, de aposentadoria ou de abono de permanência em serviço.
§ 1º Para fins de concessão do benefício de que trata este artigo, considera-se segurado de baixa renda aquele que tenha renda bruta mensal igual ou inferior a R$ 1.425,56 (um mil quatrocentos e vinte e cinco reais e cinquenta e seis centavos), corrigidos pelos mesmos índices de reajuste aplicados aos benefícios do RGPS, calculada com base na média aritmética simples dos salários de contribuição apurados no período dos doze meses anteriores ao mês do recolhimento à prisão.
§ 2º O requerimento do auxílio-reclusão será instruído com certidão judicial que ateste o recolhimento efetivo à prisão e será obrigatória a apresentação de prova de permanência na condição de presidiário para a manutenção do benefício.
§ 2º-A O INSS celebrará convênios com os órgãos públicos responsáveis pelo cadastro dos presos para obter informações sobre o recolhimento à prisão.
§ 2º-B A certidão judicial e a prova de permanência na condição de presidiário serão substituídas pelo acesso à base de dados, por meio eletrônico, a ser disponibilizada pelo Conselho Nacional de Justiça, com dados cadastrais que assegurem a identificação plena do segurado e da sua condição de presidiário.
§ 3º Aplicam-se ao auxílio-reclusão as normas referentes à pensão por morte e, no caso de qualificação de cônjuge ou companheiro ou companheira após a prisão do segurado, o benefício será devido a partir da data de habilitação, desde que comprovada a preexistência da dependência econômica.
§ 4º A data de início do benefício será:
I - a do efetivo recolhimento do segurado à prisão, se o benefício for requerido no prazo de cento e oitenta dias, para os filhos menores de dezesseis anos, ou de noventa dias, para os demais dependentes; ou
II - a do requerimento, se o benefício for requerido após os prazos a que se refere o inciso I.
§ 5º O auxílio-reclusão será devido somente durante o período em que o segurado estiver recolhido à prisão sob regime fechado.
§ 6º O exercício de atividade remunerada iniciado após a prisão do segurado recluso em cumprimento de pena em regime fechado não acarreta a perda do direito ao recebimento do auxílio-reclusão para os seus dependentes.” (NR)
“Art. 117. O valor do auxílio-reclusão será apurado na forma estabelecida para o cálculo da pensão por morte, não poderá exceder o valor de um salário-mínimo e será mantido enquanto o segurado permanecer em regime fechado.
§ 1º Até que o acesso à base de dados a que se refere o § 2º-B do art. 116 seja disponibilizado pelo Conselho Nacional de Justiça, o beneficiário apresentará trimestralmente atestado de que o segurado continua em regime fechado, que deverá ser firmado pela autoridade competente.
...........................................................................................................” (NR)
“Art. 118. Na hipótese de óbito do segurado recluso, o auxílio-reclusão que estiver sendo pago será cessado e será concedida a pensão por morte em conformidade com o disposto nos art. 105 ao art. 115.
Parágrafo único. Não havendo concessão de auxílio-reclusão, em razão da não comprovação da baixa renda, será devida pensão por morte aos dependentes se o óbito do segurado tiver ocorrido no prazo previsto no inciso IV do caput do art. 13.” (NR)
Controverte a parte autora acerca do critério de baixa renda.
O juízo a quo, a propósito do requisito de baixa renda, assim se manifestou ():
Há controvérsia, portanto, acerca do valor do último salário-de-contribuição recolhido pelo detento, uma vez que fora este o motivo do indeferimento administrativo.
Pois bem, como dito acima, o último vínculo de emprego do recluso anterior ao cárcere foi mantido com o empregador "Empreiteira de Mão de Obra Correia Ltda.-ME", cujo valor da remuneração que consta da CTPS é de R$ 6,42 por hora trabalhada.
Considerando a jornada padrão de 44 horas semanais, multiplicada por 5 semanas de um mês, chega-se à remuneração mensal de R$ 1.412,40.
Destaco que na própria petição inicial (INIC1, fl. 02, último parágrafo, evento 01), os autores confirmam tal valor mensal: "Importa salientar que o salário de contribuição no mês anterior ao recolhimento do Sr. MARCOS AURELIO DA SILVA a prisão atingiu o montante incontroverso, não sendo superior a R$ 1.412,40", inexistindo, portanto, controvérsia a este respeito.
O INSS também adotou o valor de R$ 1.412,40 como última remuneração do recluso, como se infere do documento juntado pelos autores no evento 01, INDEFERIMENTO11.
Na data da prisão (março de 2016), o limite legal era de R$ 1.212,64 (conforme Portaria n. 01, de 08.01.2016), inferior, portanto, à derradeira remuneração do genitor dos autores.
Entendo, todavia, estar atendido o requisito de baixa renda, o que passo a explicitar.
No caso em análise, o último vínculo empregatício do pai dos autores, Marcos Aurélio da Silva, antes de deu recolhimento prisional, ocorrido em 04/03/2016 em regime fechado (, fl. 1), foi estabelecido com a empresa Empreiteira de Mão de Obra Correia Ltda. no período de 08/12/2015 a 09/12/2015, conforme os assentos do Cadastro de Informações Sociais (CNIS - , fl. 4).
Portanto, na data do recolhimento à prisão, em 04/03/2016, o pai dos autores apresentava qualidade de segurado, encontrava-se desempregado e não possuía renda, razão pela qual entendo que está preenchido o requisito concernente ao limite da renda, sobretudo porque o parágrafo 1º do art. 116 do Decreto n. 3.048/99 assim dispõe:
"§ 1º É devido auxílio-reclusão aos dependentes do segurado quando não houver salário-de-contribuição na data do seu efetivo recolhimento à prisão, desde que mantida a qualidade de segurado." (grifei)
Atendido, portanto, o requisito da baixa renda.
Dessa forma, os filhos do segurado apenado, Kauany Duarte da Silva, Kauan Duarte da Silva e Marcos Aurélio da Silva Filho, nascidos, respectivamente, em 24/06/2007, 01/09/2008 e 16/11/2012 (certidões de nascimento - , fls. 3/5), que atualmente contam, de forma correlata, com 15, 14 e 10 anos de idade, têm direito ao recebimento de auxílio-reclusão.
Termos inicial e final
O termo inicial do benefício deve ser fixado na data do encarceramento do segurado instituidor.
Isto porque o menor não pode ser prejudicado pela inércia de seu representante legal na formulação do pedido administrativo, assim como não é prejudicado pela fluência da prescrição, nos termos do art. 198, Inc. I, do Código Civil c/c os artigos 79 e 103, parágrafo único, da LBPS (Neste sentido: TRF4 5002889-34.2013.404.7210, QUINTA TURMA, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 16/01/2017).
Tal orientação não se altera diante de caso de habilitação tardia de incapaz, nos termos na jurisprudência assentada nesta Corte:
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DE GENITOR. ABSOLUTAMENTE INCAPAZ AO TEMPO DO ÓBITO E DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. HABILITAÇÃO TARDIA. INOCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO. BENEFÍCIO DEVIDO DESDE A DATA DO ÓBITO. 1. A concessão do benefício de pensão por morte depende da ocorrência do evento morte, da demonstração da qualidade de segurado do de cujus e da condição de dependente de quem objetiva a pensão. 2. O termo inicial do benefício previdenciário de pensão por morte para o dependente absolutamente incapaz deve ser fixado na data do óbito, nos termos do art. 74, inciso I, da Lei 8.213/91, ainda que o requerimento administrativo tenha ocorrido após o prazo determinado no referido dispositivo legal, uma vez que não corre a prescrição contra os absolutamente incapazes. Precedentes da Corte. 3. O disposto no art. 76 da Lei nº 8.213/91 ("A concessão da pensão por morte não será protelada pela falta de habilitação de outro possível dependente, e qualquer inscrição ou habilitação posterior que importe em exclusão ou inclusão de dependente só produzirá efeito a contar da data da inscrição ou habilitação.") não encontra aplicação quando se está diante de absolutamente incapaz, em relação ao qual não há falar em prazo prescricional, a teor do disposto nos arts. 169, inciso I, e 5º, inciso I, ambos do Código Civil de 1916, e art. 198, inciso I, do Código Civil de 2002, c/c os artigos 79 e 103, parágrafo único, da Lei de Benefícios, consoante precedentes desta Corte. 4. In casu, o autor faz jus aos valores em atraso do benefício de pensão por morte do genitor, abarcados no período de 28/05/2002 a 14/02/2017, descontados os valores recebidos a título de amparo social a pessoa portadora de deficiência. (TRF4, AC 5001668-48.2020.4.04.7217, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 11/10/2021)
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. RETROAÇÃO DA DIB A DATA DO ÓBITO. POSSIBLIDADE. CONSECTÁRIOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. Como é corrente, a formalização tardia da inscrição de dependente absolutamente incapaz não impede a percepção dos valores que lhe são devidos desde a data do óbito, não obstante os termos do inciso II do artigo 74 da Lei nº 8.213/91, instituído pela Lei nº 9.528/97, pois não pode ser prejudicado pela inércia de seu representante legal, até porque contra ele não corre prescrição, a teor do art. 198, inciso I, do Código Civil c/c os artigos 79 e 103, parágrafo único da Lei de Benefícios. A prescrição começa a correr somente a partir da data em que completar 16 anos, quando passa a ser relativamente incapaz. 2. Quanto ao termo inicial em face de absolutamente incapaz, de acordo com o entendimento jurisprudencial dessa Corte, se o benefício não for requerido até 90 dias depois da data em que o dependente completar 16 anos de idade, a data de início do benefício deve ser estabelecida na data de entrada do requerimento (DER). 3. No presente caso, o requerimento administrativo foi efetuado com menos de 90 dias da data em que o dependente completou 16 anos de idade, sendo cabível a retroação da DIB a contar do óbito do instituidor. 4. Consectários legais fixados nos termos do decidido pelo STF (Tema 810) e pelo STJ (Tema 905). 5.Verba honorária majorada em razão do comando inserto no § 11 do art. 85 do CPC/2015. (TRF4, AC 5014135-02.2018.4.04.7000, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, juntado aos autos em 17/09/2021)
PENSÃO POR MORTE GENITOR. ABSOLUTAMENTE INCAPAZ. TERMO INICIAL. CONSECTÁRIOS. 1. A concessão do benefício de pensão por morte depende da ocorrência do evento morte, da demonstração da qualidade de segurado do falecido e da condição de dependente de quem objetiva a pensão. 2.Consoante entendimento predominante nesta Corte, o absolutamente incapaz não pode ser prejudicado pela inércia de seu representante legal, até porque não se cogita de prescrição em se tratando de direitos de incapazes, a teor do art. 198, inciso I, do Código Civil c/c os artigos 79 e 103, parágrafo único da Lei de Benefícios, não se lhe aplicando o disposto no artigo 74 da Lei 8.213/91. 3. O termo inicial da pensão por morte, tratando-se de dependente absolutamente incapaz, deve ser fixado na data do óbito do segurado, mesmo em caso de habilitação tardia, não incidindo, portanto, o disposto no art. 76 da Lei 8.213/91. 4. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC, daqueles de caráter administrativo, para os quais deverá ser utilizado o IPCA-E. 5. Estando pendentes embargos de declaração no STF para decisão sobre eventual modulação dos efeitos da inconstitucionalidade do uso da TR, impõe-se fixar desde logo os índices substitutivos, resguardando-se, porém, a possibilidade de terem seu termo inicial definido na origem, em fase de cumprimento de sentença. 6. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29-06-2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o percentual aplicado à caderneta de poupança. (TRF4 5016622-61.2021.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relator JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER, juntado aos autos em 23/09/2021)
No caso dos autos, a considerar que os autores, Kauany Duarte da Silva, Kauan Duarte da Silva e Marcos Aurélio da Silva Filho, nasceram, respectivamente, em 24/06/2007, 01/09/2008 e 16/11/2012 (certidões de nascimento - , fls. 3/5) e apresentaram o pedido administrativo em 14/01/2019 (, fl. 3) antes de completar 16 anos de idade, ou seja, ainda na condição de incapaz, condição que somente cessará, na referida ordem, em 24/06/2023, 01/09/2024 e 16/11/2028, formularam seu pedido administrativo salvaguardado da prescrição.
Deste modo, os autores fazem jus à percepção do benefício, na quota de 1/3 para cada um, desde a data da reclusão de seu instituidor, em 04/03/2016.
Já o termo final é determinado pelo: I) livramento do segurado, tanto na modalidade condicional como não (o artigo 119 do Decreto nº 3.048/99 veda a concessão do benefício após a soltura do recluso); II) conversão automática em pensão por morte, em caso de falecimento do segurado - art. 118, RBPS; III).
No caso de fuga, será suspenso o benefício e, havendo recaptura, este será reativado a contar da data em que ela ocorrer, desde que ainda mantida a qualidade de segurado do preso ou detento. Se houver exercício de atividade dentro do período de fuga (e, bem assim, de livramento condicional, cumprimento de pena em regime aberto ou prisão albergue), este será considerado para verificação de manutenção da qualidade de segurado.
Implantação imediata do benefício
Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no artigo 497, caput, do Código de Processo Civil, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC 2002.71.00.050349-7/RS, Relator para o acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 9/8/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a contar da competência da publicação do acórdão, a ser efetivada em quarenta e cinco dias.
Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973, e 37 da CF/1988, impende esclarecer que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.
A implantação do benefício depende da apresentação de atestado atualizado de recolhimento carcerário.
Correção monetária e juros de mora
Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE n. 870.947), a que se seguiu o dos respectivos embargos de declaração (que foram rejeitados, tendo sido afirmada a inexistência de modulação de efeitos), deve a atualização monetária obedecer ao Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece, para as condenações judiciais de natureza previdenciária, o seguinte:
As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.
Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91)
Os juros de mora devem incidir a contar da citação (Súmula 204 do STJ), exceto no caso de concessão de benefício mediante reafirmação da DER para data após o ajuizamento da ação, hipótese em que, conforme decidido pelo Superior Tribunal de Justiça (EDcl no REsp 1.727.063/SP, publicação de 21/5/2020), a incidência de juros de mora dar-se-á sobre o montante das parcelas vencidas e não pagas a partir do prazo de 45 dias para a implantação do benefício (TRF4, AC 5048576-34.2017.4.04.7100, Quinta Turma, Relator Roger Raupp Rios, juntado aos autos em 10/8/2021; TRF4, AC 5004167-24.2014.4.04.7117, Sexta Turma, Relatora Juíza Taís Schilling Ferraz, juntado aos autos em 6/8/2021).
Até 29 de junho de 2009, a taxa de juros é de 1% (um por cento) ao mês. A partir de 30 de junho de 2009, eles serão computados uma única vez, sem capitalização, segundo percentual aplicável à caderneta de poupança (inclusive com a modificação da Lei 12.703/12, a partir de sua vigência), conforme dispõe o art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97, considerado constitucional pelo STF (RE 870947, com repercussão geral).
A partir de 09/12/2021, para fins de atualização monetária e juros de mora, deve ser observada a redação dada ao art. 3º da EC 113/2021, a qual estabelece que, nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensalmente.
Ônus da sucumbência
Em face da inversão da sucumbência, o INSS deverá arcar com o pagamento dos honorários advocatícios no patamar mínimo de cada uma das faixas de valor, considerando as variáveis dos incisos I a IV do §2º e §3º do artigo 85 do CPC/2015, incidente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença ou do acórdão (Súmulas 111 do Superior Tribunal de Justiça e 76 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região).
Caso o valor da condenação/atualizado da causa apurado em liquidação do julgado venha a superar o valor de 200 salários mínimos previsto no §3º, inciso I, do artigo 85 do CPC/2015, o excedente deverá observar o percentual mínimo da faixa subsequente, assim sucessivamente, na forma do §§4º, inciso III e 5º do referido dispositivo legal.
Anoto que, nos casos de inversão da sucumbência, inaplicável a majoração recursal prevista no §11 do art. 85 do CPC, pois tal acréscimo só é permitido sobre verba anteriormente fixada, consoante definiu o STJ (AgInt no AREsp 829.107).
Custas processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (artigo 4, inciso I, da Lei 9.289/1996).
Prequestionamento
Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pela parte autora cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.
Conclusão
Dar provimento à apelação da parte autora, para julgar procedente o pedido de concessão de auxílio-reclusão.
Determinar a imediata implantação do benefício previdenciário.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte autora e determinar a imediata implantação do benefício previdenciário.
Documento eletrônico assinado por FRANCISCO DONIZETE GOMES, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003602319v21 e do código CRC 54d7b77c.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): FRANCISCO DONIZETE GOMES
Data e Hora: 28/11/2022, às 16:4:39
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Apelação Cível Nº 5024605-37.2019.4.04.7201/SC
RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
REPRESENTANTE LEGAL DO APELANTE: JUREMA EUNICE DUARTE (Curador) (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-RECLUSÃO. CRITÉRIO DE BAIXA RENDA. ART. 116 DO DECRETO 3.048/99. TEMA 896 DO STJ E 1.017 DO STF. PRESCRIÇÃO. MENOR. INCAPAZ. TERMO INICIAL. PARCELAS VENCIDAS.
1. A regra que regula a concessão do auxílio-reclusão é a vigente na época do recolhimento do segurado à prisão.
2. Na vigência da Lei 8.213/91, após a Emenda Constitucional nº 20, são requisitos à concessão do auxílio-reclusão: a) efetivo recolhimento à prisão; b) demonstração da qualidade de segurado do preso; c) condição de dependente de quem objetiva o benefício; d) prova de que o segurado não está recebendo remuneração de empresa ou de que está em gozo de auxílio-doença, de aposentadoria ou abono de permanência em serviço; e) renda mensal do segurado inferior ao limite legal estipulado.
3. É irrelevante o fato de o último salário percebido ter sido superior ao teto previsto no art. 116 do Decreto nº 3.048/99 quando ausente a renda na data da prisão, nos termos definidos no julgamento do Tema 896 do STJ, ratificado pelo STF no Tema 1.017.
4. Afastada a prescrição em relação ao pensionista menor, deve ser fixado o termo inicial do benefício na data do óbito do instituidor, uma vez que o menor não pode ser prejudicado pela inércia de seu representante legal. Precedente.
5. Determinado o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício, mediante a apresentação de atestado atualizado de recolhimento carcerário.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 11ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora e determinar a imediata implantação do benefício previdenciário, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 24 de novembro de 2022.
Documento eletrônico assinado por FRANCISCO DONIZETE GOMES, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003602320v5 e do código CRC b330f45b.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): FRANCISCO DONIZETE GOMES
Data e Hora: 28/11/2022, às 13:32:26
Conferência de autenticidade emitida em 06/12/2022 08:00:58.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 17/11/2022 A 24/11/2022
Apelação Cível Nº 5024605-37.2019.4.04.7201/SC
RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
PRESIDENTE: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
REPRESENTANTE LEGAL DO APELANTE: JUREMA EUNICE DUARTE (Curador) (AUTOR)
ADVOGADO(A): ANDREA GOMES ESEMANN (OAB SC044742)
ADVOGADO(A): MARIA CRISTINA PIMENTEL CARNEIRO (OAB SC037646)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 17/11/2022, às 00:00, a 24/11/2022, às 16:00, na sequência 218, disponibilizada no DE de 07/11/2022.
Certifico que a 11ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 11ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DETERMINAR A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
Votante: Juíza Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
Votante: Juiz Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
LIGIA FUHRMANN GONCALVES DE OLIVEIRA
Secretária
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