PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-RECLUSÃO. CRITÉRIO DE BAIXA RENDA. SEGURADO DESEMPREGADO. ART. 116 DO DECRETO 3. 048/99. TERMO INICIAL. LIMITE DO PEDIDO. NULIDADE...

1. A regra que regula a concessão do auxílio-reclusão é a vigente na época do recolhimento do segurado à prisão.

2. Na vigência da Lei 8.213/91, após a Emenda Constitucional nº 20, são requisitos à concessão do auxílio-reclusão: a) efetivo recolhimento à prisão; b) demonstração da qualidade de segurado do preso; c) condição de dependente de quem objetiva o benefício; d) prova de que o segurado não está recebendo remuneração de empresa ou de que está em gozo de auxílio-doença, de aposentadoria ou abono de permanência em serviço; e) renda mensal do segurado inferior ao limite legal estipulado.

3. Sendo irrelevante o fato de o último salário percebido ter sido superior ao teto previsto no art. 116 do Decreto nº 3.048/99, pois comprovada a situação de desemprego, e cumpridos, de forma incontroversa, os demais requisitos legais, é devida a concessão do auxílio-reclusão.

4. Há nulidade parcial na sentença que fixa o termo inicial do benefício além do pedido, nos termos do art. 492 do CPC, que se reconhece de ofício.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso do INSS e, de ofício, determinar a aplicação do IPCA-E como índice de correção monetária e fixar o termo inicial do benefício em 04/02/2016, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação de sentença publicada em 19/05/2017 na qual o juízo a quo julgou procedente o pedido para condenar o INSS à concessão do benefício de auxílio-reclusão desde 20/10/2015, corrigidas as parcelas vencidas pelo INPC e com incidência de juros de mora segundo o índice aplicado à caderneta de poupança. Ainda, condenou o INSS ao pagamento dos honorários advocatícios a serem definidos na liquidação do julgado. Por fim, manteve a tutela de urgência concedida anteriormente.

O INSS requereu a reforma da sentença por ter auferido o segurado salário-de-contribuição superior ao limite legalmente definido como de baixa renda. Subsidiariamente, requereu a aplicação da integralidade da disciplina da Lei nº 11.960/09. Por fim prequestionou a matéria discutida no recurso.

Processado o feito, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

O Ministério Público Federal - MPF com assento nesta Corte opinou pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Aprecia-se o presente recurso sob a vigência da Lei n.º 13.105/15, o novo Código de Processo Civil, sendo necessário obviar, diante dos princípios constitucionais da irretroatividade e da imediatidade da lei processual, expressamente adotados no art. 14, inc. II e 1.046, caput do referido diploma processual e diante do princípio tempus regit actum, segundo o qual cada ato processual deve ser analisado segundo a lei vigente à época de sua realização, que considero adequada a aplicação da Teoria dos Atos Processuais Isolados para a solução de aparente antinomia entre as normas possivelmente aplicáveis.

Assim sendo, explicito a lei aplicável segundo o critério supra descrito. Será considerada aplicável a lei da data:

(a) do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

(b) da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

(c) do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

(d) da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

Contrastando os termos em que enunciado o pedido e os termos que restou concedido, observa-se que a parte autora requereu que o termo inicial do benefício fosse fixado na data do pedido administrativo, efetuado em 04/02/2016. Por outro lado, a sentença concedeu o benefício desde 20/10/2015, data da reclusão do segurado instituidor.

Observa-se que há nulidade parcial da sentença e, nos termos do art. 492 do CPC, a reconheço de ofício.

Nos termos do art. 80 da Lei nº 8213/91, o auxílio-reclusão é devido aos dependentes do segurado recolhido à prisão, que não receber remuneração da empresa, nem estiver em gozo de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez ou de abono de permanência em serviço:

Trata-se de benefício que independe de carência (art. 26, inciso I, da Lei n.º 8.213/91), é regido pela lei vigente à época do recolhimento do segurado à prisão, e deve ser mantido somente durante a custódia, tendo como termo final sempre a data em que o segurado for colocado em liberdade.

É de se salientar que se equipara à condição de recolhido à prisão o maior de 16 (dezesseis) anos e menor de 18 (dezoito) anos de idade que esteja internado em estabelecimento educacional ou congênere, sob custódia do Juizado da Infância e Juventude.

Com relação à renda mensal, o artigo 13 da EC nº 20 estabelecera:

Posteriormente, o Decreto n.º 3.048, de 06 de maio de 1999, regulamentou a questão nos seguintes termos:

E definindo a questão, o Supremo Tribunal Federal decidiu, no julgamento dos REs 587365 e 486413, que a renda a ser considerada para a concessão do auxílio-reclusão de que trata o art. 201, IV, da Carta da República, com a redação que lhe conferiu a EC 20/98, é a do segurado preso e não a de seus dependentes, conforme se extrai do Informativo nº 540/STF: A renda a ser considerada para a concessão do auxílio-reclusão de que trata o art. 201, inciso IV, da CF, com a redação que lhe conferiu a EC 20/98, é a do segurado preso e não a de seus dependentes.

Tal limitação de renda vem sendo reajustada periodicamente de acordo com as seguintes portarias ministeriais:

Por fim, se o apenado encontrar-se desempregado na data da prisão, mantendo a condição de filiado ao Regime Geral da Previdência Social, é irrelevante o fato de o último salário percebido ter sido superior ao teto previsto no art. 116 do Decreto nº 3.048/99.

Nesse sentido a jurisprudência pacífica desta Corte, de que é exemplo o seguinte precedente:

Assim, para a concessão do auxílio-reclusão devem ser preenchidos os seguintes requisitos:

O auxílio-reclusão é devido, conforme art. 116, § 4º, do Decreto nº 3.048/99, com termo inicial na data do recolhimento à prisão, se requerido até 30 (trinta) dias após tal ocorrência, ou com termo inicial na data do requerimento administrativo (DER).

Já o termo final é determinado pelo: I) livramento do segurado, tanto na modalidade condicional como não (o artigo 119 do Decreto nº 3.048/99 veda a concessão do benefício após a soltura do recluso); II) conversão automática em pensão por morte, em caso de falecimento do segurado - art. 118, RBPS; III).

No caso de fuga, será suspenso o benefício e, havendo recaptura, este será reativado a contar da data em que ela ocorrer, desde que ainda mantida a qualidade de segurado do preso ou detento. Se houver exercício de atividade dentro do período de fuga (e, bem assim, de livramento condicional, cumprimento de pena em regime aberto ou prisão albergue), este será considerado para verificação de manutenção da qualidade de segurado.

O Atestado de Efetivo Recolhimento do segurado Jeferson Santos da Silva, indica que o mesmo ingressara no sistema prisional em 30/04/2015, sendo recolhido na Penitenciária Modulada Estadual de Osório, desde 20/10/2015, por conta de prisão preventiva (evento 3, ANEXOSPET5). O referido atestado indica, ainda, que o segurado estivera preso de 30/04/2015 a 27/07/2015, obtendo liberdade em 28/07/2015 e sendo novamente preso em 20/10/2015.

O recluso ostentava a qualidade de segurado por estar no gozo do período de graça definido no art. 15 da LBPS, tendo rescindido seu contrato de trabalho em 10/08/2015 (evento 3, ANEXOS PET5, p. 18).

Os autores Matheus André da Silva e Nicolas da Silva detém a condição de dependentes do recluso por sua condição de filhos, nos termos das certidões de nascimento do evento 3, ANEXOS PET5, p. 23 e 27, de acordo com o disposto no art. 16, inc. I, da LBPS.

A controvérsia dos autos cinge-se ao limite de renda para a concessão do benefício, alegando o INSS que o último salário-de-contribuição do autor fora superior ao limite legal.

Observando-se a data do recolhimento do segurado têm-se duas situações, a do seu primeiro aprisionamento e a do seu segundo aprisionamento. Em seu primeiro encarceramento o segurado estava empregado, tendo percebido, em 04/2015, segundo a GFIP registrada (evento 3, ANEXOS PET5, p. 18), R$ 1.471,66 (um mil quatrocentos e setenta e um reais e sessenta e seis centavos), valor superior ao limite legal.

Ressalta-se, ainda, que o segurado detinha uma segunda filiação, finalizada em 19/08/2015, em que percebera, em 04/2015, R$ 788,00 (setecentos e oitenta e oito reais), na categoria de contribuinte individual (evento 3, ANEXOS PET5, p. 20).

Deste modo, restou superado o limite de renda no período, seus dependentes não fariam jus à percepção do benefício de 30/04/2015 a 27/07/2015.

Entretanto, em 08/2015 se deu o desligamento do segurado de seu último vínculo empregatício, e a finalização de sua filiação como contribuinte individual (19/08/2015) de modo que, quando recolhido ao estabelecimento prisional pela segunda vez, em 30/10/2015, o segurado se encontrava desempregado e não possuía renda, razão pela qual entendo que está preenchido o requisito concernente ao limite da renda, sobretudo porque o parágrafo 1º do art. 116 do Decreto n. 3.048/99 assim dispõe:

Diante da nulidade parcial da sentença supra reconhecida e em respeito ao princípio da demanda, o termo inicial do benefício resta fixado na data enunciada no item "b" do pedido, em 04/02/2016.

A partir do julgamento definitivo do Tema 810 pelo egrégio Supremo Tribunal Federal (Recurso Extraordinário nº 870.947/SE, Relator Min. Luiz Fux, julgado em 20/09/2017 e publicado em 20/11/2017), inexiste controvérsia sobre os índices de juros moratórios e correção monetária a serem adotados no cálculo das parcelas previdenciárias pretéritas devidas pela Autarquia Previdenciária.

Em síntese, naquele julgado decidiu a Corte Suprema que nas demandas previdenciárias (relações jurídicas de natureza não-tributária) o índice de correção monetária a ser utilizado para a atualização das condenações impostas à Fazenda Pública deve ser o Índice de Preços ao Consumidor Amplo - Especial (IPCA-E), considerado mais adequado para capturar a variação de preços da economia e recompor o valor do débito desde a data fixada na sentença até o efetivo pagamento final, inclusive para os precatórios. Decidiu ainda o STF que, para a apuração dos juros de mora, deve ser utilizado o índice de remuneração da caderneta de poupança, na forma do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009.

Nestes termos, os consectários da condenação devem ser adequados de ofício, conforme os fatores acima indicados, porquanto se trata de matéria de ordem pública, podendo ser tratada pelo Tribunal sem necessidade de prévia provocação das partes. Neste sentido RESP 442.979/MG, Ministro João Otávio de Noronha, 2ª Turma, julgado em 15/8/2006, DJ 31/8/2006, p. 301.

Logo, no caso concreto, observar-se-á a sistemática do Manual para Orientação e Procedimento para os Cálculos da Justiça Federal, até 29/6/2009. E, após essa data, ou seja, a contar de 30/6/2009, coincidente com o início da vigência do artigo 5º da Lei 11.960/2009, pelo qual conferida nova redação ao artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, deverá ser utilizada a metodologia ali prevista para os juros de mora, que são devidos a contar da citação, de forma não capitalizada; e, a título de correção monetária, será aplicado o IPCA-E.

Deste modo, nega-se provimento ao recurso do INSS e, de ofício, determina-se seja aplicado o IPCA-E como índice de correção monetária.

Tratando-se de sentença publicada já na vigência do novo Código de Processo Civil, aplicável o disposto em seu art. 85 quanto à fixação da verba honorária.

Diante da ausência de recurso quanto ao ponto, resta mantida a sentença quanto aos ônus sucumbenciais.

Por fim, levando em conta o trabalho adicional do procurador na fase recursal, a verba honorária fica majorada em 50% do que restar definido na liquidação do julgado, forte no §11 do art. 85 do CPC.

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS).

No tocante à tutela de urgência, entendo que deve ser mantida a sentença no ponto, uma vez que presentes os pressupostos legais para o seu deferimento.

Neste contexto, merece ser negado provimento ao recurso do INSS e, de ofício, determinada a aplicação do IPCA-E como índice de correção monetária bem como fixado o termo inicial do benefício em 04/02/2016.

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso do INSS e, de ofício, determinar a aplicação do IPCA-E como índice de correção monetária e fixar o termo inicial do benefício em 04/02/2016.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 08/05/2018, na seqüência 439, disponibilizada no DE de 18/04/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E, DE OFÍCIO, DETERMINAR A APLICAÇÃO DO IPCA-E COMO ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA E FIXAR O TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO EM 04/02/2016.