PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-RECLUSÃO. INEXISTÊNCIA DE RENDA NA DATA DO RECOLHIMENTO À PRISÃO. BENEFÍCIO DEVIDO. EXCLUSÃO DO PERÍODO DE FUGA. TRF4. 5002351-04....

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial e adequar os critérios de correção monetária, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

ALISON FELIPE NASCIMENTO e MATEUS HENRIQUE NASCIMENTO, assistido/representado pela genitora SILVANA CRISTINA ALVES DO NASCIMENTO, ajuizaram ação ordinária contra o INSS, em 24 de janeiro de 2013, com pedido de tutela antecipada, objetivando a concessão de auxílio-reclusão desde a data do recolhimento de seu pai à prisão, em 23-12-2003.

O pedido de tutela antecipada foi deferido (evento 8).

Sentenciando, o juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido, confirmando a decisão que antecipou os efeitos da tutela, a fim de condenar o INSS a implantar o auxílio-reclusão em favor dos autores a partir de 29-08-2006, pagando-lhes as parcelas vencidas desde a DIB até a implantação do benefício por força da tutela antecipada, corrigidas desde a data em que deveriam ter sido pagas pelo INPC até 30-06-2009 e, a partir de então, pelos índices de remuneração básica e taxa de juros aplicados à poupança. Por fim, considerando a sucumbência mínima dos autores, com fulcro no artigo 21, parágrafo único, do CPC, condenou o INSS ao pagamento de honorários de sucumbência, fixados em 10% do valor da condenação, limitada ao valor das parcelas vencidas até a sentença (Súmula 111, TSJ; Súmula 76, TRF4). Sem custas processuais.

Em seu recurso de apelação, o INSS sustenta que a renda do segurado era superior ao limite legal, razão pela qual o benefício de auxílio-reclusão deve ser indeferido. Em hipótese de manutenção da sentença, postula desconto das parcelas relativas aos meses em que o recolhido esteve em liberdade, consoante informações trazidas ao processo no evento 6.

Com contrarrazões, e por força do reexame necessário, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

O representante do Ministério Público Federal opinou pelo provimento apelo do INSS e da remessa oficial.

É o relatório.

Cabe conhecer da remessa oficial, uma vez que não há condenação em valor certo, afastada por isso a incidência do § 2º do art. 475 do Código de Processo Civil (Súmula/STJ nº 490).

O benefício de auxílio-reclusão independe de carência, a teor do que prescreve o art. 26, inciso I, da Lei n.º 8.213/91, in verbis:

Quanto aos demais requisitos, deve ser observado o disposto no art. 80 da referida Lei de Benefícios:

Assim, além do efetivo recolhimento à prisão, exige-se a comprovação da condição de dependente de quem objetiva o benefício, bem como a demonstração da qualidade de segurado do segregado.

Com o advento da Emenda Constitucional n.º 20, de 15-12-1998, contudo, a concessão do auxílio- reclusão restou limitada aos segurados de baixa renda, nos seguintes termos:

Posteriormente, o Decreto n.º 3.048, de 06 de maio de 1999, Regulamento da Previdência Social, estatuiu:

Em 25-03-2009 ficou assentado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento dos RE 587.365 e RE 486.413 que a renda a ser considerada para a concessão do auxílio-reclusão de que trata o art. 201, IV, da CF, com a redação que lhe conferiu a EC 20/98, é a do segurado preso e não a de seus dependentes, nos seguintes termos:

A propósito da renda auferida pelo segurado preso, o limite de R$360,00, previsto originalmente no art. 13 da EC nº 20/98, foi atualizado de acordo com a seguinte legislação:

1) R$ 376,60 a partir de 1º de junho de 1999, conforme Portaria MPAS nº 5.188, de 06-05-1999;

2) R$ 398,48 a partir de 1º de junho de 2000, conforme Portaria MPAS nº 6.211, de 25-05-2000;

3) R$ 429,00 a partir de 1º de junho de 2001, conforme Portaria MPAS nº 1.987, de 04-06-2001;

4) R$ 468,47 a partir de 1º de junho de 2002, conforme Portaria MPAS nº 525, de 29-05-2002;

5) R$ 560,81 a partir de 1º de junho de 2003, conforme Portaria MPAS nº 727, de 30-05-2003;

6) R$ 586,19 a partir de 1º de maio de 2004, conforme Portaria MPS nº 479, de 07-05-2004;

7) R$ 623,44 a partir de 1º de maio de 2005, conforme Portaria MPS nº 822, de 11-05-2005;

8) R$ 654,61 a partir de 1º de abril de 2006, conforme Portaria MPS nº 119, de 18-04-2006;

9) R$ 676,27 a partir de 1º de abril de 2007, conforme Portaria MPS nº 142, de 11-04-2007;

10) R$ 710,08 a partir de 1º de março de 2008, conforme Portaria MPS/MF nº 77, de 11-03-2008;

11) R$ 752,12 a partir de 1º de fevereiro de 2009, conforme Portaria MPS/MF nº 48, de 12-02-2009;

12) R$ 798,30 a partir de 1º de janeiro de 2010, conforme Portaria MPS/MF nº 350, de 31-12-2009;

13) R$ 810,18 a partir de 1º de janeiro de 2010, conforme Portaria MPS/MF nº 333, de 29-06-2010;

14) R$ 862,60 a partir de 1º de janeiro de 2011, conforme Portaria MPS/MF nº 407, de 14-07-2011;

15) R$ 915,05 a partir de 1º de janeiro de 2012, conforme Portaria MPS/MF nº 407, de 06-01-2012;

16) R$ 971,78 a partir de 1º de janeiro de 2013, conforme Portaria MPS/MF nº 15, de 10-01-2013.

17) R$ 1.025,81 a partir de 1º de janeiro de 2014, conforme Portaria MPS/MF nº 19, de 10-01-2014.

18) R$ 1.089,72 a partir de 1º de janeiro de 2015, conforme Portaria MPS/MF nº 13, de 09-01-2015.

Em resumo, a concessão do auxílio-reclusão depende do preenchimento dos seguintes requisitos: 1º) efetivo recolhimento à prisão; 2º) condição de dependente de quem objetiva o benefício; 3º) demonstração da qualidade de segurado do preso; e 4º) renda mensal do segurado inferior ao limite estipulado.

No presente caso, o benefício foi indeferido administrativamente, após análise de recurso interposto naquela via, em razão de o último salário-de-contribuição do segurado ser superior ao previsto na legislação (evento 13 - procadm3).

A condição de dependentes dos autores não foi objeto de controvérsia nos presentes autos, sendo que a dependência econômica dos filhos menores de 21 anos de idade e entre os companheiros é presumida por força de lei (art. 16, parágrafo 4º, da Lei 8.213/91).

A qualidade de segurado de Arildo do Nascimento está comprovada pelo demonstrativo do CNIS (evento13 - procadm2 - fl. 23), por meio do qual se verifica que manteve vínculo de emprego com a empresa "Kade Engenharia e Construção LTDA" no período de 01-10-2003 até 30-10-2003. Portanto, na época da prisão (23-12-2003), Arildo ainda mantinha a qualidade de segurado por força do disposto no art. 15, inciso II, da Lei 8.213/91.

Mantida a condição de segurado, cabe averiguar acerca da renda auferida pelo apenado à época de seu recolhimento à prisão.

O valor de seu último salário-de-contribuição foi R$ 720,03, referente à competência de outubro de 2003. Apesar disso, na data do recolhimento à prisão, o segurado estava desempregado e não possuía renda, razão pela qual está preenchido o requisito concernente ao limite de renda, sobretudo porque o parágrafo 1º do art. 116 do Decreto n. 3048/99 assim dispõe:

Dessa forma, é devido o benefício de auxílio-reclusão à parte autora, desde a DER (29-08-2006), nos limites do decisum.

Entretanto, deve ser provido o recurso do INSS no ponto em postula a exclusão do pagamento do amparo durante os períodos em que o apenado esteve solto.

Isso porque, como prevê o artigo 116, §5º, do Decreto n. 3.048/99, o auxílio-reclusão é devido, apenas, durante o período em que o segurado estiver recolhido à prisão sob regime fechado ou semi-aberto.

Assim, de acordo com as informações contidas no evento 6, o segurado foi preso em 23-12-2003 e beneficiado com alvará de soltura em 23-06-2005. Contudo, foi recolhido novamente à prisão em 23-12-2005, fugindo do presídio em 18-02-2007 e recapturado em 06-06-2007, permanecendo, então, recluso. Registre-se que nos intervalos em que esteve fora da prisão, por livramento condicional ou fuga, manteve a qualidade de segurado, com fulcro no artigo 15, IV, da Lei n° 8.213/1991, in verbis:

É coerente interpretar o dispositivo presente no art. 15, inciso IV, da Lei 8.213/91, como alcançando também a situação do foragido, afinal a causa do livramento, se lícita ou ilícita, não é discriminada e não se poderia conferir tratamento mais favorável ao preso que empreendeu fuga do que ao colocado em liberdade pelos meios legais. Assim, o período de graça se renova em cada captura do foragido, iniciando novo prazo de doze meses.

Feitas essas considerações, o benefício deferido é devido desde a DER (29-08-2006), descontado o período em que o segurado esteve foragido do sistema penitenciário após essa data, de 18-02-2007 a 06-06-2007, merecendo parcial reforma a sentença.

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

Não são aplicáveis, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29-06-2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal.

Impõe-se, em consequência, a observância do que decidido com eficácia erga omnes e efeito vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

Até 30-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de 30-06-2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29-06-2009 (publicada em 30-06-2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18/05/2011).

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do Resp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99 (sic) no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87 quanto à taxa de juros de mora aplicável.

Os honorários advocatícios foram adequadamente fixados na sentença, tendo sido observados os parâmetros do artigo 20, §§ 3º e 4º, do CPC, em especial a complexidade e natureza da causa.

O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96).

Confirmado o direito ao benefício de auxílio-reclusão, resta mantida a antecipação dos efeitos da tutela concedida pelo juízo de origem.

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes, cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

Parcialmente provido o recurso do INSS e a remessa oficial para determinar a exclusão do pagamento do auxílio-reclusão no período em que o apenado esteve foragido do sistema penitenciário, de 18-02-2007 a 06-06-2007. Adequados os critérios de correção monetária.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial e adequar os critérios de correção monetária.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 16/06/2015, na seqüência 782, disponibilizada no DE de 28/05/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL E ADEQUAR OS CRITÉRIOS DE CORREÇÃO MONETÁRIA.