PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-RECLUSÃO. INEXISTÊNCIA DE RENDA NA DATA DO RECOLHIMENTO À PRISÃO. CONCESSÃO. TRF4. 5003997-16.2013.4.04.7108...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

LEONARDO OLIVEIRA MAIER, representado pela genitora LUCIANA DE OLIVEIRA, ajuizou ação ordinária contra o INSS em 07 de março de 2013, objetivando a concessão de auxílio-reclusão desde a data do recolhimento de seu pai à prisão, em 02-05-1996, até a data em que foi solto, 15-09-2011.

Sentenciando, o juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido da parte autora a fim de condenar o INSS a pagar o benefício de auxílio-reclusão em favor do autor no período de 02-05-1996 a 15-09-2011. Condenou o INSS ao pagamento das parcelas vencidas, desde a DER, devidamente corrigidas monetariamente pelo IGP-DI (de 05/96 a 01/2004) e pelo INPC (a partir de 02/2004), com juros moratórios de 1% ao mês, a contar da citação, bem como ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% do valor das prestações devidas até a prolação da sentença, nos termos da Súmula n. 111 do STJ. Sem custas processuais.

Apela o INSS requerendo, caso mantida a sentença, o reconhecimento da prescrição quinquenal. No mérito, sustenta que na época do primeiro requerimento administrativo (25-07-2011), não houve comprovação do recolhimento do segurado à prisão, sendo que no segundo requerimento (29-11-2011), o pai do autor não estava mais recluso. Caso mantida a condenação, busca que o termo final do benefício seja fixado em 04-11-2009, data em que houve a transferência do presidiário para o regime aberto. Por fim, no que tange aos consectários, requer a aplicação da Lei nº 11.960/2009, para fins de correção monetária e juros de mora a incidir sobre as parcelas devidas.

Com contrarrazões, e por força do reexame necessário, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

O representante do Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do apelo do INSS.

É o relatório.

Cabe conhecer da remessa oficial, uma vez que não há condenação em valor certo, afastada por isso a incidência do § 2º do art. 475 do Código de Processo Civil (Súmula/STJ nº 490).

O benefício de auxílio-reclusão independe de carência, a teor do que prescreve o art. 26, inciso I, da Lei n.º 8.213/91, in verbis:

Quanto aos demais requisitos, deve ser observado o disposto no art. 80 da referida Lei de Benefícios:

Assim, além do efetivo recolhimento à prisão, exige-se a comprovação da condição de dependente de quem objetiva o benefício, bem como a demonstração da qualidade de segurado do segregado.

Com o advento da Emenda Constitucional n.º 20, de 15-12-1998, contudo, a concessão do auxílio- reclusão restou limitada aos segurados de baixa renda, nos seguintes termos:

Posteriormente, o Decreto n.º 3.048, de 06 de maio de 1999, Regulamento da Previdência Social, estatuiu:

Em 25-03-2009 ficou assentado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento dos RE 587.365 e RE 486.413 que a renda a ser considerada para a concessão do auxílio-reclusão de que trata o art. 201, IV, da CF, com a redação que lhe conferiu a EC 20/98, é a do segurado preso e não a de seus dependentes, nos seguintes termos:

A propósito da renda auferida pelo segurado preso, o limite de R$360,00, previsto originalmente no art. 13 da EC nº 20/98, foi atualizado de acordo com a seguinte legislação:

1) R$ 376,60 a partir de 1º de junho de 1999, conforme Portaria MPAS nº 5.188, de 06-05-1999;

2) R$ 398,48 a partir de 1º de junho de 2000, conforme Portaria MPAS nº 6.211, de 25-05-2000;

3) R$ 429,00 a partir de 1º de junho de 2001, conforme Portaria MPAS nº 1.987, de 04-06-2001;

4) R$ 468,47 a partir de 1º de junho de 2002, conforme Portaria MPAS nº 525, de 29-05-2002;

5) R$ 560,81 a partir de 1º de junho de 2003, conforme Portaria MPAS nº 727, de 30-05-2003;

6) R$ 586,19 a partir de 1º de maio de 2004, conforme Portaria MPS nº 479, de 07-05-2004;

7) R$ 623,44 a partir de 1º de maio de 2005, conforme Portaria MPS nº 822, de 11-05-2005;

8) R$ 654,61 a partir de 1º de abril de 2006, conforme Portaria MPS nº 119, de 18-04-2006;

9) R$ 676,27 a partir de 1º de abril de 2007, conforme Portaria MPS nº 142, de 11-04-2007;

10) R$ 710,08 a partir de 1º de março de 2008, conforme Portaria MPS/MF nº 77, de 11-03-2008;

11) R$ 752,12 a partir de 1º de fevereiro de 2009, conforme Portaria MPS/MF nº 48, de 12-02-2009;

12) R$ 798,30 a partir de 1º de janeiro de 2010, conforme Portaria MPS/MF nº 350, de 31-12-2009;

13) R$ 810,18 a partir de 1º de janeiro de 2010, conforme Portaria MPS/MF nº 333, de 29-06-2010;

14) R$ 862,60 a partir de 1º de janeiro de 2011, conforme Portaria MPS/MF nº 407, de 14-07-2011;

15) R$ 915,05 a partir de 1º de janeiro de 2012, conforme Portaria MPS/MF nº 407, de 06-01-2012;

16) R$ 971,78 a partir de 1º de janeiro de 2013, conforme Portaria MPS/MF nº 15, de 10-01-2013.

17) R$ 1.025,81 a partir de 1º de janeiro de 2014, conforme Portaria MPS/MF nº 19, de 10-01-2014.

18) R$ 1.089,72 a partir de 1º de janeiro de 2015, conforme Portaria MPS/MF nº 13, de 09-01-2015.

Em resumo, a concessão do auxílio-reclusão depende do preenchimento dos seguintes requisitos: 1º) efetivo recolhimento à prisão; 2º) condição de dependente de quem objetiva o benefício; 3º) demonstração da qualidade de segurado do preso; e 4º) renda mensal do segurado inferior ao limite estipulado.

No presente caso, o benefício foi indeferido ao argumento de que, no primeiro requerimento administrativo, formulado em 25-07-2011, não houve comprovação do recolhimento do segurado à prisão (Evento1- Dec7). Quanto ao segundo requerimento, realizado em 29-11-2011, sustenta a autarquia que não foi reconhecido o direito em razão de que Gilmar da Rosa Maier não estava mais preso.

A condição de dependente do autor não foi objeto de controvérsia nos presentes autos, sendo que a dependência econômica dos filhos menores de 21 anos de idade e entre os companheiros é presumida por força de lei (art. 16, parágrafo 4º, da Lei n. 8.213/91).

Inicialmente, consigno que tendo o apenado mantido vínculo empregatício com a empresa Ana Rapport Calçados LTDA. até 18-11-1994, consoante demonstra o extrato do CNIS da fl. 39 (Evento 12 - Procadm3), manteve sua condição de segurado, porquanto albergado pelo período de graça previsto no artigo 15, inciso II, §1º e §2º, da Lei n. 8.213/91, nos seguintes termos:

Ressalte-se que a ausência de novos registros constantes no Cadastro Nacional de Informações Sociais ou na Carteira de Trabalho permite concluir que o recorrente passou à condição de desempregado, porque, assim como o recolhimento de contribuições gera a presunção de exercício de atividade laborativa, a ausência deste denota o inverso, fazendo jus, portanto, à prorrogação do período de graça prevista no art. 15, inc. II, §1º e § 2º, da Lei nº 8.213/91.

Sobre o tema, este Tribunal já se manifestou no sentido de que a situação de desemprego, que autoriza a prorrogação do período de graça pode ser comprovada por qualquer meio idôneo, e não apenas pelo registro em órgão do Ministério do Trabalho e Emprego (art. 13 do Decreto nº 3.048/99), pois, no âmbito judicial, o sistema de tarifação legal de provas não se sobrepõe ao livre convencimento motivado do juiz.

Desse modo, na data de seu recolhimento à prisão (02-05-1996), o segurado estava desempregado e não possuía renda, razão pela qual resta preenchido o requisito concernente ao limite de renda, sobretudo porque o parágrafo 1º do art. 116 do Decreto n. 3048/99 assim dispõe:

Dessa forma, restando preenchidos os requisitos legais, faz jus o demandante ao benefício de auxílio-reclusão postulado, merecendo manutenção a sentença proferida.

Embora, na hipótese dos autos, tenham transcorrido mais de 30 dias entre o recolhimento à prisão e o requerimento administrativo, o marco inicial do benefício para o filho, absolutamente incapaz, deve ser fixado na data do recolhimento do segurado à prisão (02-05-1996), nos termos do art. 74, I, da Lei 8.213/91, uma vez que é pacífico o entendimento nesta Corte no sentido de que não corre a prescrição contra os absolutamente incapazes.

Tal entendimento decorre das previsões legais insculpidas nos arts. 169, inciso I, e 5º, inciso I, ambos do Código Civil de 1916, e do art. 198, inciso I, do Código Civil c/c os arts. 79 e 103, parágrafo único, da Lei de Benefícios. Nessa linha, os seguintes precedentes desta Corte:

Cabe registrar que o fato de o segundo requerimento administrativo ter sido realizado após a soltura do segurado não prejudica a concessão do benefício, que deve ter o seu termo inicial fixado na data da reclusão, visto que se trata, como anteriormente dito, de autor absolutamente incapaz à época do encarceramento e do ajuizamento da ação, não fluindo o prazo prescricional em seu prejuízo.

Não é outro o entendimento de ambas as Turmas previdenciárias desta Corte:

O termo final do benefício foi corretamente fixado em 15-09-2011, data em que, consoante informação prestada pelo Departamento Penitenciário do Paraná (evento 12, procadm3, fl. 75), o segurado Gilmar da Rosa Maier foi posto em liberdade definitiva. Em 04-11-2009 houve, apenas, a progressão para o regime semiaberto, e não aberto, sendo transferido da Penitenciária Central do Estado para a Colônia Penal Agroindustrial, onde permaneceu até o dia 15-09-2011.

Feitas essas considerações, é de ser mantida a sentença que concedeu o auxílio-reclusão ao autor, desde a data do recolhimento de seu pai à prisão, em 02-05-1996, até seu livramento em definitivo, em 15-09-2011. Eventuais parcelas pagas na via administrativa, a esse título, deverão ser descontadas por ocasião da execução de sentença.

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

Não são aplicáveis, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29-06-2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal.

Impõe-se, em consequência, a observância do que decidido com eficácia erga omnes e efeito vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

Até 30-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de 30-06-2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29-06-2009 (publicada em 30-06-2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18/05/2011).

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do Resp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99 (sic) no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87 quanto à taxa de juros de mora aplicável.

Os honorários advocatícios foram adequadamente fixados na sentença, tendo sido observados os parâmetros do artigo 20, §§ 3º e 4º, do CPC, em especial a complexidade e natureza da causa.

O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96).

Não é caso de determinar-se a implantação de benefício, pois o pedido diz respeito, apenas, ao pagamento de parcelas em atraso do benefício de auxílio-reclusão, relativas ao intervalo de 02-05-1996 a 15-09-2011.

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes, cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

Parcialmente providos o apelo do INSS e à remessa oficial a fim de determinar a aplicação da Lei nº 11.960/2009 com relação aos juros de mora, a partir de sua vigência.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial.

Pedi vista para melhor exame do processo e, após exame detido, acompanho o voto do eminente Relator.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial e, de ofício, aplicar o IPCA-E como índice de correção monetária.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 28/07/2015, na seqüência 502, disponibilizada no DE de 13/07/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DO INSS E À REMESSA OFICIAL.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 24/04/2018, na seqüência 808, disponibilizada no DE de 05/04/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DA JUÍZA FEDERAL GISELE LEMKE ACOMPANHANDO O RELATOR, E O VOTO DA JUÍZA FEDERAL ANA PAULA DE BORTOLI NO MESMO SENTIDO, A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU , EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL E, DE OFÍCIO, APLICAR O IPCA-E COMO ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA.