PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-RECLUSÃO. MENORES ABSOLUTAMENTE INCAPAZES. PRESCRIÇÃO. QUALIDADE DE SEGURADO. QUALIDADE DE DEPENDENTE. MENOR NASCIDO DURANTE O CUM...

1. Ao menor absolutamente incapaz, o entendimento é de que não se aplica o prazo previstos no art. 74 da Lei 8.213/91, considerando o art. 198, I, do Código Civil e arts. 79 e 103, parágrafo único, da Lei 8.213/91.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora para julgar procedente o pedido, ficando o INSS condenado a conceder o benefício de auxílio-reclusão desde 26/12/1997 ao autor Sérgio Júnior Couto de Freitas e rateado com Larissa Couto de Freitas a partir de 02/01/2002 e, de ofício, diferir para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Sérgio Júnior Couto de Freitas e Larissa Couto de Freitas, nascidos em 25/12/1997 e 02/01/2002 respectivamente, representados por Maria Rosane Couto de Freitas, ajuizaram em 07/05/2009 ação contra o INSS objetivando a concessão de auxílio-reclusão, em virtude do recolhimento de Sérgio Luís Cardoso de Freitas, à prisão, em 26/12/1997, com termo inicial na data do recolhimento do segurado. Requereram, ainda, fosse concedida a tutela antecipada para a imediata concessão do benefício aos autores.

Foi indeferida a antecipação de tutela (evento 2, GUIA_DE_CUSTAS11).

A sentença (evento 2, SENT81) julgou improcedente o pedido condenando a parte autora ao pagamento de custas processuais e de honorários advocatícios, estes fixados em 10% do valor da causa, suspensa a condenação nos termos do art. 12 da Lei nº 1.060/50.

O autor apelou requerendo a reforma da sentença sustentando a qualidade de segurado do recluso.

Oportunizadas as contrarrazões, subiram os autos.

O Ministério Público Federal, com assento nesta Corte, opinou pelo provimento do apelo.

É o relatório.

Considerando que o presente processo está sendo apreciado por esta Turma após o início da vigência da Lei n.º 13.105/15, novo Código de Processo Civil, necessário se faz a fixação, à luz do direito intertemporal, dos critérios de aplicação dos dispositivos processuais concernentes ao caso em apreço, a fim de evitar eventual conflito aparente de normas.

Para tanto, cabe inicialmente ressaltar que o CPC/2015 procurou estabelecer, em seu CAPÍTULO I, art. 1º que 'o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código'; em seu CAPÍTULO II, art. 14, que 'a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada'; bem como, em suas DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS, art. 1.046, caput, que 'ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973' (grifo nosso).

Neste contexto, percebe-se claramente ter o legislador pátrio adotado o princípio da irretroatividade da norma processual, em consonância com o art. 5º, inc. XXXVI da Constituição Federal, o qual estabelece que 'a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada'.

Desta forma, a fim de dar plena efetividade às referidas disposições normativas, e tendo em vista ser o processo constituído por um conjunto de atos, dirigidos à consecução de uma finalidade, qual seja, a composição do litígio, adoto, como critério de solução de eventual conflito aparente de normas, a Teoria dos Atos Processuais Isolados, segundo a qual cada ato deve ser considerado separadamente dos demais para o fim de se determinar a lei que o rege, a qual será, segundo o princípio tempus regit actum, aquela que estava em vigor no momento em que o ato foi praticado.

Por consequência, para deslinde da antinomia aparente supracitada, deve ser aplicada no julgamento a lei vigente:

(a) Na data do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

(b) Na data da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

(c) Na data do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

(d) Na data da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

Tendo o requerimento administrativo sido protocolado em 27/02/2009 (evento 2, CONTES_IMPUG17), a ação sido ajuizada em 07/05/2009 e o recolhimento à prisão ocorrido em 26/12/1997, estariam prescritas as parcelas anteriores a competência de maio de 2004.

Entretanto, a considerar que os autores eram absolutamente incapazes tanto na data do ajuizamento da demanda, quanto na data do encarceramento do falecido, nos termos do art. 198, inciso I, do Código Civil, não corre prescrição em seu desfavor, motivo pelo qual rejeita-se a prejudicial de prescrição.

Nos termos do art. 80 da Lei nº 8213/91, o auxílio-reclusão é devido aos dependentes do segurado recolhido à prisão, que não receber remuneração da empresa, nem estiver em gozo de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez ou de abono de permanência em serviço:

Trata-se de benefício que independe de carência (art. 26, inciso I, da Lei n.º 8.213/91), é regido pela lei vigente à época do recolhimento do segurado à prisão, e deve ser mantido somente durante a custódia, tendo como termo final sempre a data em que o segurado for colocado em liberdade.

É de se salientar que se equipara à condição de recolhido à prisão o maior de 16 (dezesseis) anos e menor de 18 (dezoito) anos de idade que esteja internado em estabelecimento educacional ou congênere, sob custódia do Juizado da Infância e Juventude.

O auxílio-reclusão é devido, conforme art. 116, § 4º, do Decreto nº 3.048/99, com termo inicial na data do recolhimento à prisão, se requerido até 30 (trinta) dias após tal ocorrência, ou com termo inicial na data do requerimento administrativo (DER).

Já o termo final é determinado pelo: I) livramento do segurado, tanto na modalidade condicional como não (o artigo 119 do Decreto nº 3.048/99 veda a concessão do benefício após a soltura do recluso); II) conversão automática em pensão por morte, em caso de falecimento do segurado - art. 118, RBPS; III).

No caso de fuga, será suspenso o benefício e, havendo recaptura, este será reativado a contar da data em que ela ocorrer, desde que ainda mantida a qualidade de segurado do preso ou detento. Se houver exercício de atividade dentro do período de fuga (e, bem assim, de livramento condicional, cumprimento de pena em regime aberto ou prisão albergue), este será considerado para verificação de manutenção da qualidade de segurado.

No caso concreto, tenho que merece reparos a sentença objurgada, que entendeu não comprovados todos os requisitos para a concessão do benefício.

Os documentos acostados no evento 2 dão conta da comprovação acerca do cumprimento da pena restritiva de liberdade, bem como das datas em que o segurado se encontrava recluso, situação em que permaneceu, em princípio pelo menos até 06/05/2011 (OFICIO_C38).

A condição de dependente da parte autora é presumida (art. 16, parágrafo 4º, da Lei 8.213/91), de acordo com documentos acostados no evento 2, ANEXOS_PET_INI4.

A controvérsia gira em torno da qualidade de segurado do instituidor recluso.

Tenho que está comprovada a qualidade de segurado de Sérgio Luís Cardoso de Freitas. O seu último vínculo empregatício terminou em 30/11/1996 (evento 2, ANEXOS_PET_INI4, p. 19), de forma que a sua qualidade de segurado iria, nos termos do artigo 15, inciso II, da Lei 8.213/91, até 15/01/1998.

Antes disto, porém, em 26/12/1997, foi preso.

Há controvérsia acerca da continuidade do trabalho do segurado no período posterior a 05/1992, presa ao fato de que o segurado estava recolhido em estabelecimento prisional pelo menos desde 04/11/1993, o que entraria em contradição com as anotações constantes de sua Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS, que remontam a 01/10/1992.

Observo que as anotações em Carteira de Trabalho e Previdência Social constituem prova plena, para todos os efeitos, dos vínculos empregatícios ali registrados, porquanto gozam de presunção juris tantum de veracidade (Decreto nº 3.048/99, arts. 19 e 62, § 2º, I), ilidida apenas quando da existência de suspeitas objetivas e razoavelmente fundadas acerca dos assentos contidos do documento.

Nessa esteira, reputando a CTPS como documento hábil a comprovar os períodos de trabalho nela lançados, salvo nas hipóteses acima elencadas, os seguintes precedentes desta Corte:

Cabe referir ainda, que mesmo a ausência de recolhimentos previdenciários correspondentes, os quais estavam a cargo do empregador, não pode obstar o reconhecimento do labor prestado pelo segurado como tempo de serviço para fins previdenciários, especialmente quando o interregno vem regularmente anotado em CTPS, respeitando a ordem cronológica.

Produzida prova testemunhal acerca do ponto, ratificaram as testemunhas a permanência do vínculo laboral do segurado mesmo no período de cumprimento das penas em regime semi-aberto (evento 2, AUDIENCI36).

Bem ressalta a sentença que não existem registros de trabalho externo no período de cumprimento de pena no regime semi-aberto. Entretanto, ao se observar a data do cumprimento das referidas penas o segurado esteve em liberdade condicional em boa parte do período, o que, a considerar a natureza da atividade rural do autor, é consentâneo com o exercício de atividade laborativa no período.

Ademais, a ausência de registros deste trabalho é fato impeditivo do direito do autor, incumbindo ao réu a sua prova (art. 333, inc. II, CPC/73). Desta feita, incumbe ao INSS a prova deste fato e, neste ponto, inexiste prova em específico.

Nestes termos, conclui-se que o recluso ostentava qualidade de segurado na data do aprisionamento.

Embora, na hipótese dos autos, tenham transcorrido mais de 30 dias entre o recolhimento à prisão e o requerimento administrativo, o marco inicial do benefício deve ser fixado na data do recolhimento do segurado à prisão (26/12/1997), nos termos do art. 74, I, da Lei 8.213/91, uma vez que é pacífico o entendimento nesta Corte no sentido de que não corre a prescrição contra os absolutamente incapazes.

Tal entendimento decorre das previsões legais insculpidas no art. 198, inciso I, do Código Civil c/c os arts. 79 e 103, parágrafo único, da Lei de Benefícios. (Nesse sentido: EINF 2006.71.00.017623-6, Terceira Seção, Relator Loraci Flores de Lima, D.E. 19/02/2010)

Com relação ao pedido de Larissa Couto de Freitas, nascida em 02/01/2002, após o encarceramento, o benefício é devido desde o seu nascimento.

Este Tribunal já havia fixado o entendimento de que o menor nascido durante o cumprimento da pena ostenta a condição de dependente e tem direito ao auxílio reclusão.

Neste sentido:

A questão agora está pacificada, pois o art. 387 da Instrução Normativa INSS nº 77, de 21/01/2015, assevera, literis:

Assim, deve ser reformada a sentença que rejeitou o pedido da autora, com a concessão do benefício de auxílio-reclusão desde o efetivo recolhimento do segurado à prisão (26/12/1997) para o autor Sérgio Júnior Couto de Freitas e rateado com Larissa Couto de Freitas a partir do seu nascimento, em 02/01/2002.

De início, esclareço que a correção monetária e os juros de mora, sendo consectários da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício. Assim, sua alteração não implica falar em reformatio in pejus.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Considerando que a sentença recorrida foi publicada antes de 18/03/2016, data da entrada em vigor do NCPC, e tendo em conta as explanações tecidas quando da análise do direito intertemporal, esclareço que as novas disposições acerca da verba honorária são inaplicáveis ao caso em tela, de forma que não se determinará a graduação conforme o valor da condenação (art. 85, §3º, I ao V, do CPC/2015), tampouco se estabelecerá a majoração em razão da interposição de recurso (art. 85, §11º, do CPC/2015).

Assim, os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre as parcelas vencidas até a decisão judicial concessória do benefício previdenciário pleiteado, conforme definidos nas Súmulas nº 76 do TRF4 e nº 111 do STJ.

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar Estadual nº156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte autora para julgar procedente o pedido, ficando o INSS condenado a conceder o benefício de auxílio-reclusão desde 26/12/1997 ao autor Sérgio Júnior Couto de Freitas e rateado com Larissa Couto de Freitas a partir de 02/01/2002 e, de ofício, diferir para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/06/2017, na seqüência 278, disponibilizada no DE de 09/06/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

RETIRADO DE PAUTA.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 26/07/2017, na seqüência 247, disponibilizada no DE de 11/07/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA PARA JULGAR PROCEDENTE O PEDIDO, FICANDO O INSS CONDENADO A CONCEDER O BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-RECLUSÃO DESDE 26/12/1997 AO AUTOR SÉRGIO JÚNIOR COUTO DE FREITAS E RATEADO COM LARISSA COUTO DE FREITAS A PARTIR DE 02/01/2002 E, DE OFÍCIO, DIFERIR PARA A FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA A FORMA DE CÁLCULO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009.