PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-RECLUSÃO. NATUREZA. REQUISITOS. BAIXA RENDA DO SEGURADO. CONCESSÃO. DATA DE INÍCIO. FORMA DE CÁLCULO. CONSECTÁRIOS. HONORÁRIOS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa oficial, determinando a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

Trata-se de reexame necessário em razão de sentença que, confirmando a antecipação de tutela, julgou procedente o pedido para conceder o benefício de auxílio-reclusão a CAMILY KOLLING ANDRADE, a partir de seu nascimento em 22/08/2002, e a CAUA KOLLING ANDRADE, a partir de 20/08/2004, nos períodos em que Carlos Ademir Rech Andrade esteve recolhido ao regime fechado e semi-aberto, condenando-se o INSS ao pagamento das parcelas vencidas, acrescidas de correção monetária (não houve especificação de indexador). Condenada foi a autarquia, ainda, ao pagamento das despesas processuais e de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o montante devido até a sentença.

 

 

Por força da remessa oficial, vieram os autos conclusos.

 

É o relatório.

 

O auxílio-reclusão é benefício previdenciário ao qual têm direito os dependentes do segurado de baixa renda que venha a ser recolhido à prisão. A legislação que rege o benefício tem por base o artigo 201, IV, da Constituição Federal, o artigo 13 da EC 20/98, o artigo 80 da Lei nº 8.213/91, bem como a regulamentação do Decreto 3048/99 em seus artigos 116 a 119 e alterações posteriores.

 

Tal qual a pensão por morte, o auxílio-reclusão é benefício previdenciário que socorre não ao segurado, mas aos seus dependentes; e somente esses possuem legitimidade para requerê-lo. Daí a aplicação subsidiária das disposições normativas que tratam da pensão por morte ao auxílio-reclusão em tudo o que for compatível com a legislação específica do tema (Resp 760767, DJ 24/10/2005, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma).

 

No dizer da Juíza Federal Marta Ribeiro Pacheco (Auxílio-reclusão, Revista de Doutrina da 4ª Região, Junho/2009), esse benefício visa à proteção da família do segurado preso que, no período de encarceramento, encontra-se impossibilitado de prover a subsistência de seus dependentes, procurando evitar que fiquem expostos ao total abandono.

 

O intuito da existência do auxílio reclusão, portanto, é dar efetividade à garantia constitucional do artigo 5º, XLV, da CF/88, de que nenhuma pena passará da pessoa do condenado.

 

 

Embora não haja carência para sua concessão, são requisitos para a obtenção de tal benefício:

- a existência da condição de segurado na data do recolhimento à prisão (caput do artigo 80 da Lei nº 8.213/91 c/c § 4º do artigo 116 do Decreto 3048/99);

- prisão em regime semi-aberto ou fechado (certificada), em razão de decisão judicial (§ 5º do artigo 116 do Decreto 3048/99);

- não percepção, pelo segurado, de remuneração empregatícia, de abono de permanência em serviço, ou mesmo de benefício em razão de gozo de auxílio-doença ou aposentadoria (caput do artigo 80 da Lei nº 8.213/91);

- último salário-de-contribuição do segurado caracterizador de "baixa renda" (artigo 13 da EC 20/98);

- configuração da condição de dependente pelo solicitante (artigo 16 da Lei nº 8.213/91).

 

Equipara-se à condição de recolhido à prisão a situação do segurado com idade entre 16 e 18 anos que tenha sido internado em estabelecimento educacional ou congênere, sob custódia do Juizado de Infância e da Juventude.

 

 

A data de início do benefício (DIB) é a do efetivo recolhimento à prisão, ou a data da solicitação, no caso do requerimento ser efetuado em prazo maior que 30 dias após o recolhimento (§ 4º do artigo 116 do Decreto 3048/99). No entanto, para os dependentes absolutamente incapazes (artigo 79 c/c 103, ambos da Lei 8.213/91), bem como para benefícios requeridos até a data de 11/11/1997 (Data de publicação da MP 1.596-14/97, convertida na Lei nº 9.528/97), a DIB será sempre a data do recolhimento à prisão.

 

Segundo já decidido em sede de recurso extraordinário, julgado pela sistemática do artigo 543-B, do CPC, "a renda do segurado preso é a que deve ser utilizada como parâmetro para concessão do benefício e não a de seus dependentes", tendo sido adotado, após a EC 20/1998, "o critério da seletividade para apurar a efetiva necessidade dos beneficiários" (RE 587.365, Pleno), reconhecendo-se a necessidade de fixação de critérios financeiros objetivos para a limitação do alcance do benefício previdenciário. Atualmente, ante a ausência de um conceito estabelecido pela lei que defina "baixa renda", tais critérios concretizam-se pelos valores anualmente corrigidos em Portarias do MPAS, as quais atualizam o montante fixado no artigo 13 da EC nº 20/98, resultando no seguinte histórico:

 

 

 

 

Conforme regulamentado no § 3º do artigo 39 do Decreto 3048/99, o valor do benefício será aquele que o segurado teria direito no caso de eventual aposentadoria por invalidez no momento da prisão. Assim, o valor do auxílio-reclusão corresponderá ao equivalente a 100% do salário-de-benefício, o qual, sabidamente, corresponde à média dos 80% maiores salários-de-contribuição do período contributivo, a contar de julho de 1994.

 

Vale ressaltar que, para o segurado especial (trabalhador rural), o valor do auxílio-reclusão é de um salário-mínimo, se o mesmo não contribuiu facultativamente.

  

 

A condição de segurado ficou comprovada pelos registros do CNIS (Evento 33 - PROCADM1), que comprovam contribuições me nome do autor até outubro de 2000 (fls. 07-09).

 

A data do recolhimento à prisão do instituidor é 15/03/2001. O regime de cumprimento da pena, conforme a certidão de fls. 10 é o regime fechado até 22/07/2003, quando foi transferido ao semi-aberto até 02/08/2003, quando empreendeu fuga, reapresentando-se no dia seguinte e voltando a cumprir pena em regime fechado até 20/11/2003, quando passou ao regime aberto. Em 15/03/2004, voltou ao regime semi-aberto, até nova fuga em 02/05/2004, sendo capturado e encaminhado ao regime fechado em 20/08/2004. Foi posto em liberdade, por término de pena, em 03/01/2005. Preso em flagrante em 05/04/2005,  oscilou entre os regimes fechado e semi-aberto até 17/02/2008, quando empreendeu fuga, sendo preso em flagrante em 15/08/2008 e permanecendo entre os regimes fechado e semi-aberto até ser posto em liberdade condicional em 17/08/2012. Nova prisão em flagrante ocorreu em 14/05/2013, permanecendo recolhido nos regimes fechado ou semi-aberto até a data em que expedida a certidão (18/06/2013) - doc. a fls. 10 - Evento 33 - PROCADM1.

 

O valor das últimas remunerações do instituidor foi de R$ 362,20 (trezentos e sessenta e dois reais e vinte centavos) e R$ 170,71(cento e setenta reais e setenta e um centavos), em 09/2000 e 10/2000, respectivamente (Evento 1 - INFBEN13, fls. 12), valores que permitem a concessão do benefício, pela Portaria MPAS nº 6.211/2000; mas presume-se, de todo modo, que, no momento da primeira prisão (15/03/2001), o instituidor encontrava-se desempregado. Portanto, estando no período de graça no momento da prisão, preenche o instituidor os requisitos formais como segurado.

 

A condição de dependente pelos solicitantes restou comprovada pelo Termo de Guarda e Responsabilidade a fls. 14 (Evento 1 - OUT12), presumindo-se a dependência econômica, nos termos do parágrafo 4º do artigo 16 da Lei 8.213/91:

 

 

 

Portanto, cumpridos os requisitos para concessão do benefício de auxílio-reclusão aos requerentes, constata-se que a data de início do benefício resultante é a data de nascimento da primeira requerente, Camily, em 22/08/2002, uma vez que ambos os filhos do instituidor nasceram após seu recolhimento à prisão.

 

Da correção monetária e dos juros de mora aplicáveis aos valores em atraso 

 

Guardava a 3ª Seção deste Tribunal o entendimento de que, a contar de 01/07/2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29/06/2009, publicada em 30/06/2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária e juros, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

 

Deixo de aplicar aqui os índices previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29.07.2009 (Taxa Referencial - TR).

 

Consoante decidido pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, em virtude da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5º da Lei 11.960/09, nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29/06/2009, os juros moratórios serão equivalentes aos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança, exceto quando a dívida ostentar natureza tributária, para as quais prevalecerão as regras específicas (STJ, REsp nº 1.270.439/PR, Relator Ministro Castro Meira, 1ª Seção, 26/06/2013).

 

Portanto, até 29/06/2009, os juros de mora devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista seu caráter alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula nº 75 e julgados; a partir de 30/06/2009, por força da Lei nº 11.960/09, haverá incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice de juros aplicado à caderneta de poupança.

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, que refletem a inflação acumulada do período, quais sejam:

 

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

 A adoção do entendimento exteriorizado pelo STF no julgamento da ação direta de inconstitucionalidade independe da publicação do acórdão, conforme entendimento da própria Corte Suprema, no sentido de que o efeito vinculante e a eficácia erga omnes ocorrem desde a publicação da ata de julgamento e não da publicação do acórdão. Nesse sentido, o seguinte precedente:

 

 

Adapta-se, pois o julgado ao entendimento do Supremo Tribunal Federal no que tange aos consectários legais.

 

Honorários advocatícios e periciais 

 

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

 

 

Havendo o feito tramitado perante a Justiça Federal, o INSS está isento do pagamento das custas judiciais, a teor do que preceitua o art. 4º da Lei n. 9.289/96.

 Implantação do benefício 

 

A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).

 

Em razão disso, sendo procedente o pedido, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias, em consonância com os arts. 461 e 475-I, caput, do CPC.

 Cumpre esclarecer que, em se tratando de benefício já concedido em sede de antecipação de tutela na sentença ou em agravo de instrumento, dada a provisoriedade do provimento, é de torná-lo definitivo desde logo, em face do seu caráter alimentar.

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC, e 37 da CF, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

 

 

A remessa oficial foi desprovida, sendo estabelecidos os juros e a correção monetária conforme entendimento do Excelso Pretório; determinada a imediata implantação do benefício.

 

 

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à remessa oficial, determinando a imediata implantação do benefício.

 

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 09/06/2015, na seqüência 232, disponibilizada no DE de 19/05/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, DETERMINANDO A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.