PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-RECLUSÃO. NATUREZA. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO. DESEMPREGADO - CTPS NÃO ASSINADA. CONCESSÃO. DATA DE INÍCIO. FORMA DE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, dar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

Trata-se de apelação em razão de sentença que julgou improcedente o pedido de concessão de auxílio-reclusão à parte autora, condenando-a ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa.

 

Em seu recurso de apelação, alega a parte autora que o segurado estava desempregado na data do recolhimento à prisão, fazendo jus à extensão do período de graça, conforme previsto no artigo 15, II e parágrafo 2º, da Lei nº 8.213/91. Afirma que a ausência de anotação na CTPS, bem como de registro no CNIS, são prova suficiente do desemprego do segurado no momento da prisão.

 

Com contrarrazões, vieram os autos conclusos.

 

Instado a manifestar-se, o Ministério Público Federal juntou parecer pelo desprovimento do apelo.

 

É o relatório.

 

 

 

O auxílio-reclusão é benefício previdenciário ao qual têm direito os dependentes do segurado de baixa renda que venha a ser recolhido à prisão. A legislação que rege o benefício tem por base o artigo 201, IV, da Constituição Federal, o artigo 13 da EC 20/98, o artigo 80 da Lei nº 8.213/91, bem como a regulamentação do Decreto 3048/99 em seus artigos 116 a 119 e alterações posteriores.

 

Tal qual a pensão por morte, o auxílio-reclusão é benefício previdenciário que socorre não ao segurado, mas aos seus dependentes; e somente esses possuem legitimidade para requerê-lo. Daí a aplicação subsidiária das disposições normativas que tratam da pensão por morte ao auxílio-reclusão em tudo o que for compatível com a legislação específica do tema (Resp 760767, DJ 24/10/2005, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma).

 

No dizer da Juíza Federal Marta Ribeiro Pacheco (Auxílio-reclusão, Revista de Doutrina da 4ª Região, Junho/2009), esse benefício visa à proteção da família do segurado preso que, no período de encarceramento, encontra-se impossibilitado de prover a subsistência de seus dependentes, procurando evitar que fiquem expostos ao total abandono.

 

O intuito da existência do auxílio reclusão, portanto, é dar efetividade à garantia constitucional do artigo 5º, XLV, da CF/88, de que nenhuma pena passará da pessoa do condenado.

 

 

Embora não haja carência para sua concessão, são requisitos para a obtenção de tal benefício:

- a existência da condição de segurado na data do recolhimento à prisão (caput do artigo 80 da Lei nº 8.213/91 c/c § 4º do artigo 116 do Decreto 3048/99);

- prisão em regime semi-aberto ou fechado (certificada), em razão de decisão judicial (§ 5º do artigo 116 do Decreto 3048/99);

- ausência de percepção, pelo segurado, de remuneração empregatícia, de abono de permanência em serviço, ou mesmo de benefício em razão de gozo de auxílio-doença ou aposentadoria (caput do artigo 80 da Lei nº 8.213/91);

- último salário-de-contribuição do segurado caracterizador de "baixa renda" (após a vigência do artigo 13 da EC 20/98);

- configuração da condição de dependente pelo solicitante (artigo 16 da Lei nº 8.213/91).

 

Equipara-se à condição de recolhido à prisão a situação do segurado com idade entre 16 e 18 anos que tenha sido internado em estabelecimento educacional ou congênere, sob custódia do Juizado de Infância e da Juventude.

 

 

Em regra, a data de início do benefício (DIB) é a do efetivo recolhimento à prisão, ou a data da solicitação, no caso do requerimento ser efetuado em prazo maior que 30 dias após o recolhimento (§ 4º do artigo 116 do Decreto 3048/99). No entanto, para os dependentes absolutamente incapazes (artigo 79 c/c 103, ambos da Lei 8.213/91), bem como para benefícios requeridos até a data de 11/11/1997 (Data de publicação da MP 1.596-14/97, convertida na Lei nº 9.528/97), a DIB será a data do recolhimento à prisão.

 

Segundo já decidido em sede de recurso extraordinário, julgado pela sistemática do artigo 543-B, do CPC, "a renda do segurado preso é a que deve ser utilizada como parâmetro para concessão do benefício e não a de seus dependentes", tendo sido adotado, após a EC 20/1998, "o critério da seletividade para apurar a efetiva necessidade dos beneficiários" (RE 587.365, Pleno), reconhecendo-se a necessidade de fixação de critérios financeiros objetivos para a limitação do alcance do benefício previdenciário. Atualmente, ante a ausência de um conceito estabelecido pela lei que defina "baixa renda", tais critérios concretizam-se pelos valores anualmente corrigidos em Portarias do MPAS, as quais atualizam o montante fixado no artigo 13 da EC nº 20/98, resultando no seguinte histórico:

 

 

 

 

Conforme regulamentado no § 3º do artigo 39 do Decreto 3048/99, o valor do benefício com DIB posterior à vigência da EC 20/1998 será aquele que o segurado teria direito no caso de eventual aposentadoria por invalidez no momento da prisão. Assim, o valor do auxílio-reclusão corresponderá ao equivalente a 100% do salário-de-benefício, o qual, sabidamente, corresponde à média dos 80% maiores salários-de-contribuição do período contributivo, a contar de julho de 1994.

 

Vale ressaltar que, para o segurado especial (trabalhador rural), o valor do auxílio-reclusão é de um salário-mínimo, se o mesmo não contribuiu facultativamente.

 

 

A condição de segurado do instituidor, contestada pelo INSS, está ligada à verificação das normas inseridas no artigo 15 da Lei de Benefícios, especialmente no que tange à alegação do autor de estar, após a cessação do último vínculo empregatício formal, na condição de desempregado. Argúi o Instituto não existir prova suficiente da condição de desemprego ou de qualquer outra situação que pudesse conferir ao autor a prerrogativa de desfrutar da extensão do período de graça.

 

Contudo, concessa venia, a interpretação do INSS não percorre o mesmo caminho que a jurisprudência mais recente vem desenhando; flexibilizaram-se as provas que vêm sendo admitidas para constatação da condição de desemprego do segurado. Além disso, tem-se entendido que, se uma análise mais acurada dos autos fizer presumir a situação de desemprego, esta deve ser reconhecida. É esse o entendimento consagrado pela Turma Nacional de Uniformização dos JEFs, pela edição da Súmula nº 27, de seguinte teor:

 

 

Um dos julgados que deu origem a tal Súmula (Processo nº 2004.72.95.005539-6), de relatoria do Desembargador Federal Joel Ilan Paciornik, lucidamente definiu, ratificando outros precedentes, que a "ausência de anotação em carteira de trabalho pressupõe a situação de desemprego de molde a autorizar a extensão do período de graça".

 

De fato, tal ausência faz presumir desemprego, valendo como prova, se não incontestável (haja vista a quantidade de trabalho informal existente em nosso país), ao menos suficiente para a caracterização pretendida.

 

No caso dos autos, a CTPS do autor (Evento 1 - PROCADM7) efetivamente confirma a situação de desemprego.

Ademais, vejo como inadequada a interpretação restritiva da lei, exigindo verdadeira prova negativa do segurado (de que não está empregado). A própria vida criminosa à qual se entregou o segurado faz presumir que aquela era sua real condição, e por isso a dúvida posta pela Autarquia não se mostra razoável.

 

O parecer juntado pela Ilustre presentante do MPF em primeira instância (Evento 110) reforça o argumento da existência de prova do desemprego do segurado, especialmente pelos dados retirados da testemunhal colhida em juízo (Evento 90), assim afirmando:

 

Cabe, por fim, invocar o princípio do in dubio pro misero, se é que dúvida paira sobre a situação de desemprego do instituidor.

  

A data do recolhimento à prisão é 30/12/1996 (Evento 1 - PROCADM3). O regime de cumprimento da pena, oscilou entre o semi-aberto e o fechado; atualmente (na data do último extrato) é o semi-aberto (Evento 1 - PROCADM3).

 

No caso, não cabe perquirir sobre o valor do último salário-de-contribuição do segurado, uma vez que, como apontado supra, à época da reclusão, o art. 80 da Lei 8.213/91 não fixava nenhuma limitação relativa à renda do segurado ou do dependente. Somente com a EC 20/98, houve a fixação de valor para demonstrar a baixa renda referida no art. 201, IV, da CF/88, que necessitava de regulamentação.

 

A condição de dependentes pelos solicitantes (o menor, Felipe, representado por sua avó - Evento13), restou comprovada  na inicial, pelos documentos do Evento 1 - PROCADM9, (certidões de nascimento em 26/12/1991 e em 17/05/1994), presumindo-se a dependência econômica, nos termos do parágrafo 4º do artigo 16 da Lei 8.213/91:

 

 

Vale ressaltar que, quanto aos filhos do instituidor, tratando-se de direito de menores absolutamente incapazes quando da prisão de seu pai, fazem jus ao auxílio-reclusão desde a prisão, não correndo contra eles prescrição. O benefício deve ser pago até o momento em que os autores completarem a idade de 21 anos (artigo 77, parágrafo 2º, II, c/c artigo 80, caput, da Lei nº 8.213/91).

 

Portanto, merece reforma a sentença, concedendo-se auxílio-reclusão aos autores em todos os períodos em que o instituidor esteve recolhido no regime fechado ou semi-aberto, desde o recolhimento, em 30/12/1996.

 

Da correção monetária e dos juros de mora aplicáveis aos valores em atraso 

 

Guardava a 3ª Seção deste Tribunal o entendimento de que, a contar de 01/07/2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29/06/2009, publicada em 30/06/2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária e juros, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

 

Deixo de aplicar aqui os índices previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29.07.2009 (Taxa Referencial - TR).

 

Consoante decidido pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, em virtude da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5º da Lei 11.960/09, nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29/06/2009, os juros moratórios serão equivalentes aos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança, exceto quando a dívida ostentar natureza tributária, para as quais prevalecerão as regras específicas (STJ, REsp nº 1.270.439/PR, Relator Ministro Castro Meira, 1ª Seção, 26/06/2013).

 

Portanto, até 29/06/2009, os juros de mora devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista seu caráter alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula nº 75 e julgados; a partir de 30/06/2009, por força da Lei nº 11.960/09, haverá incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice de juros aplicado à caderneta de poupança.

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, que refletem a inflação acumulada do período, quais sejam:

 

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

 

A adoção do entendimento exteriorizado pelo STF no julgamento da ação direta de inconstitucionalidade independe da publicação do acórdão, conforme entendimento da própria Corte Suprema, no sentido de que o efeito vinculante e a eficácia erga omnes ocorrem desde a publicação da ata de julgamento e não da publicação do acórdão. Nesse sentido, o seguinte precedente:

 

 

 

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

 

 

Havendo o feito tramitado perante a Justiça Federal, o INSS está isento do pagamento das custas judiciais, a teor do que preceitua o art. 4º da Lei n. 9.289/96.

 

 

Dado provimento à apelação para conceder o benefício de auxílio-reclusão aos autores.

 

 

Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento à apelação.

 

É o voto.

Peço vênia para divergir.

Relativamente à condição de segurado do instituidor do benefício, conforme a orientação dominante do Superior Tribunal de Justiça quanto à interpretação do §2º do art. 15 da Lei nº 8.213, de 1991, adotada no incidente de uniformização de interpretação de lei federal - Petição nº 7.115-PR, a ausência de registro de contrato de trabalho não é suficiente para comprovar a situação de emprego, pois não fica afastada a possibilidade do exercício de atividade remunerada na informalidade. O julgado está assim sintetizado:

Assim, segundo o entendimento do STJ, há necessidade de outras provas além da simples inexistência de anotação de vínculo na CTPS para demonstrar a situação de desemprego.

No caso, tal comprovação consiste na apresentação da CTPS do autor e na produção de prova testemunhal, a qual, contudo, mostrou-se desfavorável.

A propósito, transcrevo excerto da sentença, verbis:

Assim, na linha da orientação do Superior Tribunal de Justiça, não há prova segura da situação de desemprego.

Nesse contexto, já oportunizada à parte autora a comprovação da prova de desemprego, ônus do qual não se desincumbiu, deve ser mantida a sentença que julgou improcedente o pedido.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação, na forma da fundamentação supra.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 09/06/2015, na seqüência 217, disponibilizada no DE de 19/05/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, VENCIDO O DES. FEDERAL RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA.