PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-RECLUSÃO. O EXERCÍCIO DE ATIVIDADES ESPORÁDICAS NÃO DESCARACTERIZA A SITUAÇÃO DE DESEMPREGO. PERÍODO DE GRAÇA. CONSECTÁRIOS. TRF4....

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-RECLUSÃO. O EXERCÍCIO DE ATIVIDADES ESPORÁDICAS NÃO DESCARACTERIZA A SITUAÇÃO DE DESEMPREGO. PERÍODO DE GRAÇA. CONSECTÁRIOS

5. Considerando que o recurso que originou o precedente do STF tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza administrativa, o Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC.

6. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29-06-2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora, e determinar o imediato cumprimento do acórdão no que se refere à implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em 25/10/2010 por Gabriel da Rosa Pereira, menor impúbere, representado por sua genitora Sandra Simone Prado da Rosa contra o INSS, pretendendo haver o benefício de auxilio-reclusão pelo encarceramento de Lenar Vieira Pereira, ocorrido em 19/09/2008.

Foi prolatada sentença em 19/11/2012 (na vigência do CPC/73) que julgou improcedente o pedido, sob o entendimento de que a qualidade de segurado do genitor não havia sido comprovada. O autor recorreu, e os autos foram remetidos ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região.

O Ministério Público Federal manifestou-se pela anulação do processo desde a sentença.

Após o Tribunal não acatar o pedido, o Ministério Público Federal interpôs embargos de declaração, sustentando que a prova da qualidade de segurado do pai do autor era insuficiente, e havendo interesse de incapaz, impunha-se a anulação da sentença ou a baixa dos autos para a realização de audiência de instrução a fim de obter maiores detalhes sobre a situação de eventual desemprego involuntário do pai do autor.

O Ministério Público Federal interpôs recurso especial, alegando que o Tribunal havia se omitido quanto ao pedido de anulação da sentença.

O recurso especial foi julgado procedente (evento 3 - ACSTJSTF31), sendo então anulada a sentença de 1º grau pelo TRF4 (evento 3 - ACOR33).

Foi realizada audiência, quando então foi ouvida a representante do autor e duas outras testemunhas. Após essa audiência, sobreveio nova sentença em 16/08/2017 (NCPC) que julgou improcedente o pedido, cujo dispositivo reproduzo a seguir:

Inconformado, o autor recorreu, alegando, em apertada síntese, que era segurado filiado ao Regime da Previdência Social desde junho/1989, mantendo esta qualidade até a data do requerimento em 28/10/2010. Pugnou pela reforma da sentença, condenando a autarquia previdenciária a conceder ao apelante o benefício requerido, fixando honorários advocatícios em 20% sobre o valor da condenação.

Apresentada as contrarrazões, vieram os autos para esta Corte para julgamento.

O Ministério Público Federal opinou pelo provimento da apelação.

É o relatório.

O apelo preenche os requisitos legais de admissibilidade.

A presente ação se limita à concessão do benefício de auxílio-reclusão decorrente do encarceramento de Leonar Vieira Pereira, ocorrido em 19/09/2008. Para fins de clareza, transcrevo excerto do relatório da sentença (evento 3, SENT42):

As condições para a concessão do benefício previdenciário de auxílio-reclusão são similares às estabelecidas para a pensão por morte, regendo-se pela lei vigente à época do recolhimento do segurado à prisão.

No caso concreto, tendo o recolhimento à prisão de LEONAR VIEIRA PEREIRA ocorrido em 19/09/2008. São aplicáveis as disposições da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.032/95, pela Lei nº 9.528/97 (precedida da Medida Provisória n. 1.596-14, de 10-11-1997) e pela Lei nº 9.876/99, que estatui:

Também, conforme o disposto no artigo 201, inciso IV, da Constituição Federal, e no artigo 13, da Emenda Constitucional nº 20/98, o auxílio-reclusão será devido aos dependentes dos segurados de baixa renda da seguinte forma:

Por sua vez, o artigo 116, do Decreto nº 3.048/99, ao regulamentar o artigo 13, da EC nº 20/98, vinculou o deferimento do benefício de auxílio-reclusão aos proventos percebidos, ou não, pelo segurado-apenado:

Tal limitação de renda vem sendo reajustada periodicamente de acordo com as seguintes portarias ministeriais:

De outra parte, o Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, entendeu que, segundo decorre do art. 201, IV, da Constituição, a renda do segurado preso é a que deve ser utilizada como parâmetro para a concessão do benefício e não a de seus dependentes (Recurso Extraordinário nº 587.365/SC, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 12/6/2008, DJe-117 DIVULG 26-06-2008 PUBLIC 27-06-2008 EMENT VOL-02325-10 PP-01947 ).

Assim, para a concessão do auxílio-reclusão devem ser preenchidos os seguintes requisitos:

a) efetivo recolhimento à prisão;

b) demonstração da qualidade de segurado do preso;

c) condição de dependente de quem objetiva o benefício;

d) prova de que o segurado não está recebendo remuneração de empresa ou de que está em gozo de auxílio-doença, de aposentadoria ou abono de permanência em serviço.

e) comprovação de baixa renda, para benefícios concedidos a partir da Emenda Constitucional nº 20/98.

No caso concreto, de acordo com o atestado, expedido pela Secretaria da Segurança Pública/RS, Presídio Estadual de Alegrete, LEONAR VIEIRA PEREIRA está efetivamente recolhido à prisão, tendo ingressado no sistema prisional em 19/09/2008 (Evento 3, ANEXOS PET4, P.11).

Não há discussão quanto à qualidade de dependente do requerente Gabriel da Rosa Pereira, nascido em 13/10/2008, porquanto filho menor do instituidor do benefício. Tal condição foi demonstrada por meio da certidão de nascimento (evento 3, ANEXOS PET4, p.1).

A dependência econômica do(a) autor(a) filho(a) menor é presumida por força do artigo 16, inciso I, § 4º, da Lei nº 8.213/1991:

A controvérsia cinge-se à comprovação da qualidade de segurado de Leonar Vieira Pereira.

As questões controvertidas foram devidamente analisadas na promoção ministerial, conforme fundamentos abaixo transcritos, os quais adoto como razões de decidir (evento 13, PARECER1):

Ademais, forçoso ressaltar que a ausência de novos registros constantes no Cadastro Nacional de Informações Sociais ou na Carteira de Trabalho permite concluir que o recorrente passou à condição de desempregado, porque, assim como o recolhimento de contribuições gera a presunção de exercício de atividade laborativa, a ausência deste denota o inverso, fazendo jus, portanto, à prorrogação do período de graça prevista no art. 15, inc. II, §1º e § 2º, da Lei nº 8.213/91.

Na hipótese, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região - TRF4 já se manifestou no sentido de que a situação de desemprego, que autoriza a prorrogação do período de graça pode ser comprovada por qualquer meio idôneo, e não apenas pelo registro em órgão do Ministério do Trabalho e Emprego (art. 13 do Decreto nº 3.048/99), pois, no âmbito judicial, o sistema de tarifação legal de provas não se sobrepõe ao livre convencimento motivado do juiz.

Sem embargo, o Juízo de origem e o Ministério Público Estadual entenderam que restou descaracterizada a condição de desemprego involuntário, diante dos depoimentos realizados na audiência de instrução e julgamento que referiram ter visto Leonar juntando material reciclável em época próxima ao seu recolhimento à prisão.

Ora, o fato de eventualmente fazer "bicos" não descaracteriza a sua situação de desemprego - ao revés - evidencia mais que estava desempregado e que de algum modo precisava sobreviver. É o que se depreende do acórdão a seguir colacionado:

Nessa senda, em consulta a CTPS (evento 3, ANEXOS PET4, p.8), verifica-se que o último vínculo empregatício ocorreu na empresa Pomesul Frutas Ltda., rescindido em 19/02/2007, constata-se que o período de graça regulado pelo art. 15, inciso II, da Lei n° 8.213/91, expirou em fevereiro de 2008. Assim, caberia perquirir acerca da possibilidade de prorrogação do período de graça, nos termos do disposto no § 2°, também do mesmo artigo.

Logo, pela análise da CTPS e CNIS, corroborado nos depoimentos das testemunhas, concluo que Leonar estava desempregado; por conseguinte, mantida sua condição de segurado, quando da reclusão em 09/2008 porquanto albergado pelo período de graça previsto no artigo 15, inciso II, §2º, da Lei n. 8.213/91, nos seguintes termos:

Assim, encontra-se perfeitamente evidenciada a qualidade de segurado da previdência do instituidor do benefício, pela produção de provas carreadas aos autos. Preenchidos, então, os requisitos legais para a concessão do benefício postulado, devendo ser reformada a sentença para conceder o benefício de auxílio-reclusão à Vitória da Rosa Correa.

No que se refere ao termo inicial do benefício, dispõe a Instrução Normativa INSS/PRES n° 45, de 06 de agosto de 2010 (atualizada) o que segue:

A certidão de nascimento da parte autora Gabriel da Rosa Pereira, comprova a condição de filho do segurado, nascido em 13/10/2008 (evento 3, ANEXOS PET4, p.1) durante o recolhimento prisional do segurado LEONAR VIEIRA PEREIRA em 19/09/2008 (Evento 3, ANEXOS PET4, P.11).

Neste sentido, segue inequívoca jurisprudência do TRF4. Vejam-se os seguintes julgados, verbis:

Portanto, tem direito o autor à concessão do benefício de auxílio-reclusão a partir da data do seu nascimento em 13/10/2008.

Como a parte autora logrou êxito na integralidade do pedido, invertem-se os ônus da sucumbência, nos termos do art. 86, parágrafo único, do novo Código de Processo Civil (CPC), para condenar a requerida ao pagamento de custas e honorários advocatícios, como segue.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado da 3ª Seção deste Tribunal, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, de acordo com o art. 10 da Lei n. 9.711/98, combinado com o art. 20, §§ 5º e 6º, da Lei n. 8.880/94;

- INPC a partir de 04/2006, de acordo com a Lei n. 11.430/06, precedida da MP nº 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n. 8.213/91, sendo que o art. 31 da Lei nº 10.741/03, determina a aplicabilidade do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso.

A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado, no recurso paradigma a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.

Interpretando a decisão do STF, e tendo presente que o recurso paradigma que originou o precedente tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza não previdenciária (benefício assistencial), o Superior Tribunal de Justiça, em precedente também vinculante (REsp 149146), distinguiu, para fins de determinação do índice de atualização aplicável, os créditos de natureza previdenciária, para estabelecer que, tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização, deveria voltar a incidir, em relação a tal natureza de obrigação, o índice que reajustava os créditos previdenciários anteriormente à Lei 11.960/09, ou seja, o INPC.

Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação praticamente idêntica no período transcorrido desde julho de 2009 até setembro de 2017, quando julgado o RE 870947, pelo STF (IPCA-E: 64,23%; INPC 63,63%), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.

A conjugação dos precedentes acima resulta na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril de 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29-06-2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgnoAgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).

Invertidos os ônus sucumbenciais, estabeleço a verba honorária em 10% (dez por cento) sobre as parcelas vencidas até a data do presente julgado, considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.

O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS).

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 497 do novo CPC, que repete dispositivo constante do art. 461 do antigo CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão, a ser efetivado em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

O prequestionamento da matéria segue a sistemática prevista no art. 1.025 do CPC/2015.

Dado provimento à apelação da parte autora, adequando consectários à orientação do STF no RE 870947 e determinando o cumprimento imediato do acórdão.

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte autora, e determinar o imediato cumprimento do acórdão no que se refere à implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 18/07/2018, na seqüência 110, disponibilizada no DE de 02/07/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, E DETERMINAR O IMEDIATO CUMPRIMENTO DO ACÓRDÃO NO QUE SE REFERE À IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.