PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-RECLUSÃO. QUALIDADE DE DEPENDENTE. GENITOR. DEPENDÊNCIA NÃO PRESUMIDA. NÃO COMPROVAÇÃO. TRF4. 5010233-76.2016.4.04.7108...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Marivânia Lourdes Bergamin ajuizou a presente ação ordinária em 24/05/2016 contra o INSS objetivando a concessão de auxílio-reclusão, em virtude do recolhimento de Andrei Bitelo, à prisão, em 02/10/2015, com termo inicial na data do recolhimento do segurado.

A sentença (evento 35) julgou improcedente o pedido, condenando a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% do valor da causa, suspensa a exigibilidade da condenação diante da gratuidade de justiça, isenta a demanda do pagamento das custas processuais.

Apelou a parte autora requereu a reforma da sentença diante da dependência econômica da autora em relação ao recluso.

Oportunizadas contrarrazões, vieram os autos ao Tribunal.

É o relatório.

Considerando que o presente processo está sendo apreciado por esta Turma após o início da vigência da Lei n.º 13.105/15, novo Código de Processo Civil, necessário se faz a fixação, à luz do direito intertemporal, dos critérios de aplicação dos dispositivos processuais concernentes ao caso em apreço, a fim de evitar eventual conflito aparente de normas.

Para tanto, cabe inicialmente ressaltar que o CPC/2015 procurou estabelecer, em seu CAPÍTULO I, art. 1º que 'o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código'; em seu CAPÍTULO II, art. 14, que 'a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada'; bem como, em suas DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS, art. 1.046, caput, que 'ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973' (grifo nosso).

Neste contexto, percebe-se claramente ter o legislador pátrio adotado o princípio da irretroatividade da norma processual, em consonância com o art. 5º, inc. XXXVI da Constituição Federal, o qual estabelece que 'a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada'.

Desta forma, a fim de dar plena efetividade às referidas disposições normativas, e tendo em vista ser o processo constituído por um conjunto de atos, dirigidos à consecução de uma finalidade, qual seja, a composição do litígio, adoto, como critério de solução de eventual conflito aparente de normas, a Teoria dos Atos Processuais Isolados, segundo a qual cada ato deve ser considerado separadamente dos demais para o fim de se determinar a lei que o rege, a qual será, segundo o princípio tempus regit actum, aquela que estava em vigor no momento em que o ato foi praticado.

Por consequência, para deslinde da antinomia aparente supracitada, deve ser aplicada no julgamento a lei vigente:

(a) Na data do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

(b) Na data da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

(c) Na data do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

(d) Na data da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

Nos termos do art. 80 da Lei nº 8213/91, o auxílio-reclusão é devido aos dependentes do segurado recolhido à prisão, que não receber remuneração da empresa, nem estiver em gozo de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez ou de abono de permanência em serviço:

Trata-se de benefício que independe de carência (art. 26, inciso I, da Lei n.º 8.213/91), é regido pela lei vigente à época do recolhimento do segurado à prisão, e deve ser mantido somente durante a custódia, tendo como termo final sempre a data em que o segurado for colocado em liberdade.

É de se salientar que se equipara à condição de recolhido à prisão o maior de 16 (dezesseis) anos e menor de 18 (dezoito) anos de idade que esteja internado em estabelecimento educacional ou congênere, sob custódia do Juizado da Infância e Juventude.

Com relação à renda mensal, o artigo 13 da EC nº 20 estabelecera:

Posteriormente, o Decreto n.º 3.048, de 06 de maio de 1999, regulamentou a questão nos seguintes termos:

E definindo a questão, o Supremo Tribunal Federal decidiu, no julgamento dos REs 587365 e 486413, que a renda a ser considerada para a concessão do auxílio-reclusão de que trata o art. 201, IV, da Carta da República, com a redação que lhe conferiu a EC 20/98, é a do segurado preso e não a de seus dependentes, conforme se extrai do Informativo nº 540/STF: A renda a ser considerada para a concessão do auxílio-reclusão de que trata o art. 201, inciso IV, da CF, com a redação que lhe conferiu a EC 20/98, é a do segurado preso e não a de seus dependentes.

Tal limitação de renda vem sendo reajustada periodicamente de acordo com as seguintes portarias ministeriais:

Por fim, se o apenado encontrar-se desempregado na data da prisão, mantendo a condição de filiado ao Regime Geral da Previdência Social, é irrelevante o fato de o último salário percebido ter sido superior ao teto previsto no art. 116 do Decreto nº 3.048/99.

Nesse sentido a jurisprudência pacífica desta Corte, de que é exemplo o seguinte precedente:

Assim, para a concessão do auxílio-reclusão devem ser preenchidos os seguintes requisitos:

O auxílio-reclusão é devido, conforme art. 116, § 4º, do Decreto nº 3.048/99, com termo inicial na data do recolhimento à prisão, se requerido até 30 (trinta) dias após tal ocorrência, ou com termo inicial na data do requerimento administrativo (DER).

Já o termo final é determinado pelo: I) livramento do segurado, tanto na modalidade condicional como não (o artigo 119 do Decreto nº 3.048/99 veda a concessão do benefício após a soltura do recluso); II) conversão automática em pensão por morte, em caso de falecimento do segurado - art. 118, RBPS; III).

No caso de fuga, será suspenso o benefício e, havendo recaptura, este será reativado a contar da data em que ela ocorrer, desde que ainda mantida a qualidade de segurado do preso ou detento. Se houver exercício de atividade dentro do período de fuga (e, bem assim, de livramento condicional, cumprimento de pena em regime aberto ou prisão albergue), este será considerado para verificação de manutenção da qualidade de segurado.

No caso concreto, tenho que não merece reparos a sentença objurgada, que entendeu não comprovados todos os requisitos para a concessão do benefício.

Os documentos acostados no evento 1 (PROCADM3, p. 06) dão conta da comprovação acerca do cumprimento da pena restritiva de liberdade, bem como as datas em que o segurado se encontrava ou se encontra recluso.

A condição de dependente da parte autora é objeto de controvérsia nos autos.

A dependência econômica dos pais em relação aos filhos não é presumida, devendo ser comprovada, a teor do disposto no art. 16, inciso II e § 4º, da Lei 8.213/91.

Nessa linha:

A legislação previdenciária aplicável à presente situação (Lei 8.213/1991), não há exigência da exclusiva dependência econômica dos pais em relação aos filhos. Todavia, é necessário demonstrar que o auxílio prestado pelo filho era substancial, indispensável à sobrevivência ou à manutenção do ascendente.

Nesse sentido, não configuram dependência econômica mera ajuda financeira do filho, não essencial à manutenção dos pais.

Esse, aliás, é o entendimento do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4), conforme se extrai dos seguintes precedentes:

A jurisprudência do STJ e do TRF4 entende que não há necessidade de apresentação de início de prova material da dependência econômica em relação ao segurado da Previdência Social, uma vez que o art. 16, § 4º, da Lei 8.213/91 não estabeleceu tal exigência (AgRg no Ag 1197628/RJ, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 20/03/2012, DJe 09/04/2012; REsp 720145/RS, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12.04.2005, DJ 16.05.2005 p. 408; REsp 296128/SE, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 04.12.2001, DJ 04.02.2002 p. 475; AC n. 2001.04.01.085813-5/RS, Quinta Turma, Rel. Des. Federal Otávio Roberto Pamplona, DJU de 08-06-2005; AC nº 678658, Processo: 2004.04.01.045943-6/SC, Sexta Turma, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, DJU de 27-04-2005 e AC n. 2002.04.01.034914-2/RS, Sexta Turma, Rel. Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus, DJU de 24-11-2004, v.g.).

Assim, não havendo exigência de apresentação de início de prova material, como de regra, nos casos de reconhecimento de tempo de serviço (art. 55, § 3º, da LBPS), a dependência econômica poderá ser comprovada pela prova oral produzida no processo.

A prova testemunhal produzida em audiência de instrução e julgamento encontra-se no evento 30 e foi assim reproduzida no referido termo:

Com efeito, os elementos carreados aos autos confirmam que o recluso, não possuía renda persistente, permanecendo pouco tempo em cada empresa, sendo o maior vínculo registrado o último, que perdurou por apenas oito meses (evento 1, PROCADM3, p. 10-11). Ainda que a parte alegue que a renda do recluso advinha prioritariamente de sua atividade como autônomo, não há recolhimentos previdenciários que atestem tal atividade, muito menos testemunhas de que atestem tal labor.

Deste modo, não se pode concluir que a autora dependesse economicamente do recluso, diante da inconsistência da renda do recluso, o que obrigava a família a se sustentar de outra fonte, ainda que se possa reconhecer a ajuda do filho na composição da renda familiar, quando ele auferia renda.

Assim, tudo indica que o auxílio prestado por seu filho era ocasional e não indispensável ao sustento da parte autora, descaracterizando a dependência econômica necessária à concessão do benefício de pensão por morte.

Assim, deve ser mantida a sentença que rejeitou o pedido da autora.

Tratando-se de sentença publicada já na vigência do novo Código de Processo Civil, aplicável o disposto em seu art. 85 quanto à fixação da verba honorária.

Considerando a improcedência do pedido, as custas e os honorários ficam a cargo da parte autora, os quais mantenho em 10% do valor da causa, devidamente atualizado, nos termos do III do §4º do art. 85 do CPC/2015.

Ainda, levando em conta o trabalho adicional do procurador na fase recursal, a verba honorária fica majorada em 5%, forte no §11 do art. 85 do CPC/2015.

Ressalto que fica suspensa a exigibilidade dos valores, enquanto mantida a situação de insuficiência de recursos que ensejou a concessão da gratuidade da justiça, conforme o §3º do art. 98 do novo CPC.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da parte autora.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/06/2017, na seqüência 280, disponibilizada no DE de 09/06/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

RETIRADO DE PAUTA.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 26/07/2017, na seqüência 297, disponibilizada no DE de 11/07/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA.