Apelação Cível Nº 5022768-60.2017.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
APELANTE: NAIR DA SILVA (Tutor)
APELANTE: ISRAEL MARTINS DA SILVA (Absolutamente Incapaz (Art. 3º CC))
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação de sentença publicada em 02/12/2016 na qual o juízo a quo julgou improcedente o pedido, lançando o seguinte dispositivo:
Ante ao exposto, JULGO IMPROCEDENTE a pretensão, condenando o autor ao pagamento das custas judiciais e de honorários advocatícios, estes arbitrados em R$ 600,00. cuja exigibilidade suspendo em razão da assistência judiciária gratuita. Publique-se. Registre-se. lntimem-se.
A parte autora requereu a reforma da sentença diante da existência de prova testemunhal da atividade profissional do recluso, anterior à sua prisão.
Processado o feito, vieram os autos a esta Corte para julgamento.
O Ministério Público Federal - MPF com assento nesta Corte opinou pelo desprovimento do recurso de apelação.
É o relatório.
VOTO
Do Direito Intertemporal
Aprecia-se o presente recurso sob a vigência da Lei n.º 13.105/15, o novo Código de Processo Civil, sendo necessário obviar, diante dos princípios constitucionais da irretroatividade e da imediatidade da lei processual, expressamente adotados no art. 14, inc. II e 1.046, caput do referido diploma processual e diante do princípio tempus regit actum, segundo o qual cada ato processual deve ser analisado segundo a lei vigente à época de sua realização, que considero adequada a aplicação da Teoria dos Atos Processuais Isolados para a solução de aparente antinomia entre as normas possivelmente aplicáveis.
Assim sendo, explicito a lei aplicável segundo o critério supra descrito. Será considerada aplicável a lei da data:
(a) do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;
(b) da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;
(c) do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;
(d) da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.
Recebimento do recurso
Importa referir que a apelação deve ser conhecida, por ser própria, regular e tempestiva.
Do auxílio-reclusão
Nos termos do art. 80 da Lei nº 8213/91, o auxílio-reclusão é devido aos dependentes do segurado recolhido à prisão, que não receber remuneração da empresa, nem estiver em gozo de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez ou de abono de permanência em serviço:
Art. 80. O auxílio-reclusão será devido, nas mesmas condições da pensão por morte, aos dependentes do segurado recolhido à prisão, que não receber remuneração da empresa nem estiver em gozo de auxílio-doença, de aposentadoria ou de abono de permanência em serviço.
Parágrafo único. O requerimento do auxílio-reclusão deverá ser instruído com certidão do efetivo recolhimento à prisão, sendo obrigatória, para a manutenção do benefício, a apresentação de declaração de permanência na condição de presidiário.
Trata-se de benefício que independe de carência (art. 26, inciso I, da Lei n.º 8.213/91), é regido pela lei vigente à época do recolhimento do segurado à prisão, e deve ser mantido somente durante a custódia, tendo como termo final sempre a data em que o segurado for colocado em liberdade.
É de se salientar que se equipara à condição de recolhido à prisão o maior de 16 (dezesseis) anos e menor de 18 (dezoito) anos de idade que esteja internado em estabelecimento educacional ou congênere, sob custódia do Juizado da Infância e Juventude.
Com relação à renda mensal, o artigo 13 da EC nº 20 estabelecera:
Art. 13. Até que a lei discipline o acesso ao salário-família e auxílio-reclusão para os servidores, segurados e seus dependentes, esses benefícios serão concedidos apenas àqueles que tenham renda bruta mensal igual ou inferior a R$ 360,00 (trezentos e sessenta reais), que, até a publicação da lei, serão corrigidos pelos mesmos índices aplicados aos benefícios do regime geral de Previdência Social.
Posteriormente, o Decreto n.º 3.048, de 06 de maio de 1999, regulamentou a questão nos seguintes termos:
Art. 116 - O auxílio-reclusão será devido, nas mesmas condições da pensão por morte, aos dependentes do segurado recolhido à prisão que não receber remuneração da empresa nem estiver em gozo de auxílio-doença, aposentadoria ou abono de permanência em serviço, desde que o seu último salário-de-contribuição seja inferior ou igual a R$ 360,00 (trezentos e sessenta reais).
§ 1º - É devido auxílio-reclusão aos dependentes do segurado quando não houver salário-de-contribuição na data do seu efetivo recolhimento à prisão, desde que mantida a qualidade de segurado.
§ 2º - O pedido de auxílio-reclusão deve ser instruído com certidão do efetivo recolhimento do segurado à prisão, firmada pela autoridade competente.
§ 3º - Aplicam-se ao auxílio-reclusão as normas referentes à pensão por morte, sendo necessária, no caso de qualificação de dependentes após a reclusão ou detenção do segurado, a preexistência da dependência econômica
§ 4º - A data de início do benefício será fixada na data do efetivo recolhimento do segurado à prisão, se requerido até trinta dias depois desta, ou na data do requerimento, se posterior.
E definindo a questão, o Supremo Tribunal Federal decidiu, no julgamento dos REs 587365 e 486413, que a renda a ser considerada para a concessão do auxílio-reclusão de que trata o art. 201, IV, da Carta da República, com a redação que lhe conferiu a EC 20/98, é a do segurado preso e não a de seus dependentes, conforme se extrai do Informativo nº 540/STF: A renda a ser considerada para a concessão do auxílio-reclusão de que trata o art. 201, inciso IV, da CF, com a redação que lhe conferiu a EC 20/98, é a do segurado preso e não a de seus dependentes.
Tal limitação de renda vem sendo reajustada periodicamente de acordo com as seguintes portarias ministeriais:
a) R$ 376,60 a partir de 1º de junho de 1999, conforme Portaria MPAS nº 5.188, de 06-05-1999;
b) R$ 398,48 a partir de 1º de junho de 2000, conforme Portaria MPAS nº 6.211, de 25-05-2000;
c) R$ 429,00 a partir de 1º de junho de 2001, conforme Portaria MPAS nº 1.987, de 04-06-2001;
d) R$ 468,47 a partir de 1º de junho de 2002, conforme Portaria MPAS nº 525, de 29-05-2002;
e) R$ 560,81 a partir de 1º de junho de 2003, conforme Portaria MPAS nº 727, de 30-05-2003;
f) R$ 586,19 a partir de 1º de maio de 2004, conforme Portaria MPS nº 479, de 07-05-2004;
g) R$ 623,44 a partir de 1º de maio de 2005, conforme Portaria MPS nº 822, de 11-05-2005;
h) R$ 654,61 a partir de 1º de abril de 2006, conforme Portaria MPS nº 119, de 18-04-2006;
i) R$ 676,27 a partir de 1º de abril de 2007, conforme Portaria MPS nº 142, de 11-04-2007;
j) R$ 710,08 a partir de 1º de março de 2008, conforme Portaria MPS/MF nº 77, de 11-03-2008;
k) R$ 752,12 a partir de 1º de fevereiro de 2009, conforme Portaria MPS/MF nº 48, de 12-02-2009;
l) R$ 798,30 a partir de 1º de janeiro de 2010, conforme Portaria MPS/MF nº 350, de 31-12-2009;
m) R$ 810,18 a partir de 1º de janeiro de 2010, conforme Portaria MPS/MF nº 333, de 29-06-2010;
n) R$ 862,60 a partir de 1º de janeiro de 2011, conforme Portaria MPS/MF nº 407, de 14-07-2011;
o) R$ 915,05 a partir de 1º de janeiro de 2012, conforme Portaria MPS/MF nº 407, de 06-01-2012;
p) R$ 971,78 a partir de 1º de janeiro de 2013, conforme Portaria MPS/MF nº 15, de 10-01-2013.
q) R$ 1.025,81 a partir de 1º de janeiro de 2014, conforme Portaria MPS/MF nº 19, de 10-01-2014.
r) R$ 1.089,72 a partir de 1º de janeiro de 2015, conforme Portaria MPS/MF nº 13, de 09-01-2015.
s) R$ 1.212,64 a partir de 1º de janeiro de 2016, conforme Portaria MTPS/MF nº 1, de 08-01-2016.
t) R$ 1.292,43 a partir de 1º de janeiro de 2017, conforme Portaria MTPS/MF nº 8, de 13-01-2017.
u) R$ 1.319,18 a partir de 1º de janeiro de 20189, conforme PortariaMTPS/MF nº 15, de 16-01-2018.
Por fim, se o apenado encontrar-se desempregado na data da prisão, mantendo a condição de filiado ao Regime Geral da Previdência Social, é irrelevante o fato de o último salário percebido ter sido superior ao teto previsto no art. 116 do Decreto nº 3.048/99.
Nesse sentido a jurisprudência pacífica desta Corte, de que é exemplo o seguinte precedente:
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-RECLUSÃO. SEGURADO DESEMPREGADO. ART. 116 DO DECRETO 3.048/99. TUTELA ESPECÍFICA. 1. A regra que regula a concessão do auxílio-reclusão é a vigente na época do recolhimento do segurado à prisão, que, no caso, é a Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97. 2. Se na época em que ocorreu a prisão o segurado encontrava-se desempregado, o benefício de auxílio-reclusão é devido em estando preenchidos os seus requisitos legais, independentemente do fato de o último salário de contribuição ser superior ao teto previsto no art. 116 do Decreto 3.048/99. 3. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 461 do CPC, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo). (grifei) (APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000986-87.2014.404.9999/RS, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, 6ª T. Dec. un. em 02/04/2014, D.E. de 14/04/2014)
Assim, para a concessão do auxílio-reclusão devem ser preenchidos os seguintes requisitos:
a) efetivo recolhimento à prisão;
b) demonstração da qualidade de segurado do preso;
c) condição de dependente de quem objetiva o benefício;
d) prova de que o segurado não está recebendo remuneração de empresa ou de que está em gozo de auxílio-doença, de aposentadoria ou abono de permanência em serviço;
e) renda mensal do segurado inferior ao limite legal estipulado.
Termo Inicial e Final
O auxílio-reclusão é devido, conforme art. 116, § 4º, do Decreto nº 3.048/99, com termo inicial na data do recolhimento à prisão, se requerido até 30 (trinta) dias após tal ocorrência, ou com termo inicial na data do requerimento administrativo (DER).
Já o termo final é determinado pelo: I) livramento do segurado, tanto na modalidade condicional como não (o artigo 119 do Decreto nº 3.048/99 veda a concessão do benefício após a soltura do recluso); II) conversão automática em pensão por morte, em caso de falecimento do segurado - art. 118, RBPS; III).
No caso de fuga, será suspenso o benefício e, havendo recaptura, este será reativado a contar da data em que ela ocorrer, desde que ainda mantida a qualidade de segurado do preso ou detento. Se houver exercício de atividade dentro do período de fuga (e, bem assim, de livramento condicional, cumprimento de pena em regime aberto ou prisão albergue), este será considerado para verificação de manutenção da qualidade de segurado.
Do caso concreto
A certidão expedida pela 1ª Vara Criminal da Comarca de Lajeado, datada de 16/09/2011, deu conta de que Gérson da Silva, foi preso e, 15/10/2009, obtendo liberdade em 19/09/2010 e sendo novamente preso em 01/06/2011 e permanecendo preso, pelo menos até 16/09/2011 (evento 3, CONTES/IMPUG7).
A condição de dependente da parte autora é presumida (art. 16, parágrafo 4º, da Lei 8.213/91) e decorrente da condição de filho menor do recluso (evento 3, CONTES/IMPUG7).
A controvérsia gira em torno da qualidade de segurado do instituidor recluso.
O trabalho rural como segurado especial dá-se em regime individual (produtor usufrutuário, possuidor, assentado, parceiro ou meeiro outorgados, comodatário ou arrendatário rurais) ou de economia familiar, este quando o trabalho dos membros da família é indispensável à própria subsistência e ao desenvolvimento socioeconômico do núcleo familiar e é exercido em condições de mútua dependência e colaboração, sem a utilização de empregados permanentes (art. 11, VII e § 1º da Lei nº 8.213/91).
Como segurado especial também está relacionado o "pescador artesanal ou a este assemelhado que faça da pesca profissão habitual ou principal meio de vida" (art. 11, inciso VII, alínea 'b', da Lei 8.213/91).
O Regulamento da Previdência Social estabelece o balizamento do que pode ser considerado pesca artesanal o que, com as alterações do Decreto 3.668, de 22.11.00, encontra-se no § 14 do art. 9.º, com a seguinte redação:
§ 14. Considera-se pescador artesanal aquele que, individualmente ou em regime de economia familiar, faz da pesca sua profissão habitual ou meio principal de vida, desde que:
I - não utilize embarcação;
II - utilize embarcação de até seis toneladas de arqueação bruta, ainda que com auxílio de parceiro;
III - na condição, exclusivamente, de parceiro outorgado, utilize embarcação de até dez toneladas de arqueação bruta.
A atividade laborativa do segurado especial deve ser comprovada mediante início de prova material, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei 8.213/91, e súmula 149 do STJ.
Quanto ao início de prova material, necessário a todo reconhecimento de tempo de serviço (§ 3º do art. 56 da Lei nº 8.213/91 e Súmula 149/STJ), por ser apenas inicial, tem sua exigência suprida pela indicação contemporânea em documentos do trabalho exercido, embora não necessariamente ano a ano, mesmo fora do exemplificativo rol legal (art. 106 da Lei nº 8.213/91), ou em nome de integrantes do grupo familiar (Admite-se como início de prova material do efetivo exercício de atividade rural, em regime de economia familiar, documentos de terceiros, membros do grupo parental -Súmula 73 do TRF 4ª Região).
Como início de prova da atividade laborativa do falecido segurado, foram apresentados os seguintes documentos:
a) Ata de reunião do Conselho Arroiomeense de Desenvolvimento Rural - CONAR e de representantes do Conselho do RS Pesca em que o recluso foi indicado como beneficiário de programa em 04/07/2004 (evento 3, ANEXOS PET4, p. 10);
b) nota de produtor emitida pelo recluso, sem data, em favor de "consumidores diversos" (evento 3, ANEXOS PET4, p. 11).
Tenho que tais documentos correspondem ao início de prova material da atividade laborativa do recluso, ainda que fragilizadas pela generalidade da nota de produtor apresentada e pela distância da data da ata apresentada da data da reclusão do instituidor do benefício.
Todavia, a análise da prova testemunhal poderá dar maior sustento a referida prova.
A prova material juntada aos autos foi corroborada pela prova testemunhal colhida em audiência de instrução, nos seguintes termos (evento 7):
A testemunha Osvaldo Altair de Freitas declarou que conhece Gérson, mas que não sabe no que ele trabalha agora; que ele era pescador para se sustentar; que ele vendia peixe, que comprava peixe dele, que não o viu trabalhando de pintor.
A testemunha Reni da Rosa afirmou que conhece Gérson; que ele é pescador; que ele passava na rua da testemunha vendendo peixe, toda a semana; que não sabe se ele tinha outra profissão; que sabe que ele recebeu oferta de emprego como pintor.
A testemunha Marilene Barcelos da Rosa declarou que conhece Gérson de vender peixe na casa da autora; que ele aparecia umas 3 vezes por semana; que ele tinha talão de produtor; que comprou dele e ele passou nota de produtor; que faz tempo que não compra dele, que ao que sabe ele só vivia disto, que não o viu trabalhando de pintor.
Entretanto, se se pode concluir que o segurado fora pescador, não se pode identificar a contemporaneidade da referida atividade com a reclusão do autor. Ao se observar a certidão de nascimento do autor, encontra-se a anotação de que a profissão do recluso era "pintor" o que encontra certo conforto na prova testemunhal.
Ademais, colhe-se dos registros do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS (evento 3, CONTES/IMPUG7, p. 34) que o recluso teve diversos registros de atividade urbana em empresas calçadistas e de alimentos entre 1983 e 2004 na condição de empregado a ressaltar que a atividade principal do recluso não era a decorrente da pesca, que assume contornos de atividade complementar ao sustento do apenado.
Deste modo, não se pode reconhecer a condição de segurado especial do recluso.
Por outro lado, considerando-se os registros de emprego do autor, têm-se que o mesmo gozara de benefício previdenciário cessado em 01/10/2005 (evento 3, CONTES/IMPUG7, p. 34), e aplicando-se o art. 15, inc. II, da LBPS, ostentaria qualidade de segurado somente até 12/2006.
Foram efetuados recolhimentos previdenciários na condição de contribuinte individual em 06/2009 e em 04/2010, todavia, sem lastro em atividade laborativa, sendo temerário considerar readquirida a qualidade de segurado diante de uma única contribuição previdenciária isolada anterior à prisão.
Assim, deve ser mantida a sentença que rejeitou o pedido da parte autora.
Honorários Advocatícios
Tratando-se de sentença publicada já na vigência do novo Código de Processo Civil, aplicável o disposto em seu art. 85 quanto à fixação da verba honorária.
Considerando que não se interpôs recurso quanto ao ponto, resta mantida a condenação da sentença.
Levando em conta o trabalho adicional do procurador na fase recursal, a verba honorária fica majorada em 5%, forte no §11 do art. 85 do CPC.
Ressalto que fica suspensa a exigibilidade dos valores, enquanto mantida a situação de insuficiência de recursos que ensejou a concessão da gratuidade da justiça, conforme o §3º do art. 98 do novo CPC.
Conclusão
Neste contexto, não merece provimento o recurso da parte autora.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da parte autora.
Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000511225v11 e do código CRC e916bc13.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5022768-60.2017.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
APELANTE: ISRAEL MARTINS DA SILVA (Absolutamente Incapaz (Art. 3º CC))
APELANTE: NAIR DA SILVA (Tutor)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-RECLUSÃO. qualidade de segurado. pesca artesanal. não comprovada.
1. A regra que regula a concessão do auxílio-reclusão é a vigente na época do recolhimento do segurado à prisão. 2. Na vigência da Lei 8.213/91, após a Emenda Constitucional nº 20, são requisitos à concessão do auxílio-reclusão: a) efetivo recolhimento à prisão; b) demonstração da qualidade de segurado do preso; c) condição de dependente de quem objetiva o benefício; d) prova de que o segurado não está recebendo remuneração de empresa ou de que está em gozo de auxílio-doença, de aposentadoria ou abono de permanência em serviço; e) renda mensal do segurado inferior ao limite legal estipulado. 2. A comprovação do exercício de atividade de pesca artesanal pode ser efetuada mediante início de prova material, complementada por prova testemunhal idônea. Não comprovada a qualidade de segurado do recluso contemporânea à reclusão, deve ser indeferido o benefício.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 24 de julho de 2018.
Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000511226v3 e do código CRC 6a950aff.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 24/07/2018
Apelação Cível Nº 5022768-60.2017.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: ISRAEL MARTINS DA SILVA (Absolutamente Incapaz (Art. 3º CC))
ADVOGADO: MARCIA RODRIGUES FACHINI
APELANTE: NAIR DA SILVA (Tutor)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 24/07/2018, na seqüência 202, disponibilizada no DE de 03/07/2018.
Certifico que a 5ª Turma , ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª Turma , por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação da parte autora.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juíza Federal LUCIANE MERLIN CLÈVE KRAVETZ
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 19:48:56.