PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-RECLUSÃO. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. IMPOSSIBILIDADE DE EXERCÍCIO DE ATIVIDADE REMUNERADA. CONCESSÃO. ÓBITO DURANTE PERÍODO DE ...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5063310-29.2013.4.04.7100/RS

RELATORA: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: THAIANE SOARES MOREIRA (Absolutamente Incapaz (Art. 3º, I CC)) (AUTOR)

ADVOGADO: HILTON FLORIANO LOUREIRO GARCIA (OAB RS057572)

APELADO: EMANUEL SOARES MOREIRA (AUTOR)

ADVOGADO: HILTON FLORIANO LOUREIRO GARCIA (OAB RS057572)

APELADO: ISALTINA MARTINS SOARES (Pais) (AUTOR)

ADVOGADO: HILTON FLORIANO LOUREIRO GARCIA (OAB RS057572)

APELADO: DIOGO WELLINGTON SOARES MOREIRA (AUTOR)

ADVOGADO: HILTON FLORIANO LOUREIRO GARCIA (OAB RS057572)

APELADO: EZEQUIEL SOARES MOREIRA (AUTOR)

ADVOGADO: HILTON FLORIANO LOUREIRO GARCIA (OAB RS057572)

APELADO: MAICK SOARES MOREIRA (AUTOR)

ADVOGADO: HILTON FLORIANO LOUREIRO GARCIA (OAB RS057572)

RELATÓRIO

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em 14/11/2013 por THAIANE SOARES MOREIRA, DIOGO WELLINGTON SOARES MOREIRA, EMANUEL SOARES MOREIRA, EZEQUIEL SOARES MOREIRA e MAICK SOARES MOREIRA, representados por sua genitora, ISALTINA MARTINS SOARES, contra o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, postulando a concessão do benefício de auxílio-reclusão, desde 26/10/2004, referente ao recolhimento de seu pai para o cumprimento de pena privativa de liberdade, bem como a posterior concessão do benefício de pensão por morte.

O juízo a quo, em sentença publicada em 15/04/2016, afastando a preliminar de prescrição quinquenal, julgou parcialmente procedentes os pedidos, determinando ao INSS a concessão do benefício de auxílio-reclusão em favor dos autores Maick Soares Moreira, Thaiane Soares Moreira, Diogo Wellington Soares Moreira, Emanuel Soares Moreira e Ezequiel Soares Moreira o benefício de auxílio-reclusão devido em razão do encarceramento do segurado Rogério Aguiar (NB 25/165.823.321-0), nos períodos de 26/10/2004 a 10/08/2010, 13/07/2011 a 09/07/2012, e 16/12/2012 a 28/11/2013. Determinou que, em relação aos litisconsortes Emanuel Soares Moreira e Ezequiel Soares Moreira, a data de início de pagamento de suas cotas-parte observe suas respectivas datas de nascimento, ou seja, 24/09/2009 e 14/07/2012, respectivamente. Condenou a Autarquia, ainda, a conceder aos autores o benefício de pensão por morte do referido segurado, a contar de 12/12/2013. Deferiu a antecipação de tutela e determinou a implantação do benefício. Condenou o INSS ao pagamento das parcelas vencidas, atualizadas monetariamente e acrescidas de juros de mora, estes desde a citação. Condenou o INSS, ainda, ao pagamento de honorários advocatícios, fixados no percentual mínimo de cada uma das faixas de valor no § 3° do artigo 85 do CPC. Sem custas (evento 52).

Apelou o INSS sustentando que o cumprimento da pena não ocorria no regime semi-aberto, uma vez que não há colônia penal agrícola na sede do juízo da execução que permita o cumprimento de tal regime. Defende que o segurado estava cumprindo a pena em casa de albergado, o que caracteriza o regime aberto e a impossibilidade de recebimento do auxílio-reclusão, uma vez que o instituidor poderia trabalhar normalmente. Afirma que não é devido o auxílio-reclusão nos períodos reconhecidos em sentença e, em consequência, por não estar comprovada a qualidade de segurado na data do falecimento do instituidor, não há direito à pensão por morte. Subsidiariamente, requer a aplicação integral da Lei 11.960/09 para fins de correção monetária e juros de mora (evento 62).

Sem contrarrazões, subiram os autos ao Tribunal para julgamento.

É o relatório.

VOTO

Juízo de admissibilidade

O apelo preenche os requisitos legais de admissibilidade.

Remessa oficial

Nos termos do artigo 14 do novo CPC, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada".

A nova lei processual prevê que serão salvaguardados os atos já praticados, perfeitos e acabados na vigência do diploma anterior, e que suas disposições se aplicam aos processos em andamento, com efeitos prospectivos.

As sentenças sob a égide do CPC de 1973, sujeitavam-se a reexame obrigatório se condenassem a Fazenda Pública ou em face dela assegurassem direito controvertido de valor excedente a 60 salários mínimos.

O CPC de 2015 definiu, no art. 496, § 3º, novos parâmetros de valor para reexame obrigatório das sentenças. O texto afastou o interesse da Fazenda Pública em ver reexaminadas decisões que a condenem ou garantam o proveito econômico à outra parte em valores correspondentes a até mil salários mínimos.

No caso concreto, o valor do proveito econômico, ainda que não registrado na sentença, é mensurável por cálculos meramente aritméticos, o que caracteriza como líquida a decisão, para efeitos de aferição da necessidade de reexame obrigatório.

O INSS foi condenado ao pagamento de benefício previdenciário de prestação continuada, fixando-se a data de início dos efeitos financeiros, bem como todos os consectários legais aplicáveis.

Embora ainda não tenha sido calculado o valor da renda mensal inicial - RMI do benefício, é possível estimar, a partir da remuneração que vinha sendo auferida pela parte, registrada nos autos, que o valor do benefício resultante, multiplicado pelo número de meses correspondentes à condenação, entre a DER e a sentença, resultará em valor manifestamente inferior ao limite legal para o reexame obrigatório.

Impõe-se, para tal efeito, aferir o montante da condenação na data em que proferida a sentença. Valores sujeitos a vencimento futuro não podem ser considerados, pois não é possível estimar por quanto tempo o benefício será mantido. Não se confundem valor da condenação e valor da causa. Se é a sentença que está ou não sujeita a reexame, é no momento de sua prolação que o valor da condenação, para tal finalidade, deve ser estimado.

Assim, sendo a condenação do INSS fixada em valor manifestamente inferior a mil salários mínimos, a sentença não está sujeita ao reexame obrigatório, de forma que a remessa não deve ser conhecida nesta Corte.

Dessa forma, com base no disposto no artigo 496, § 3º, I, do CPC, não conheço da remessa oficial.

PRESCRIÇÃO

Em matéria previdenciária, a prescrição atinge as parcelas anteriores ao quinquênio que precedeu ao ajuizamento da ação, conforme o parágrafo único do artigo 103 da Lei n°8.213/1991. Vale frisar ainda que, consoante entendimento jurisprudencial pacificado, nas relações de trato sucessivo em que figurar como devedora a Fazenda Pública, como na espécie, "quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação" (Súmula n.º 85 do STJ).

Quanto à prescrição, o entendimento desta Turma é no sentido de que o menor incapaz não pode ser prejudicado pela inércia de seu representante legal, não se cogitando de prescrição de direitos de incapazes, a teor do art. 198, inciso I, do Código Civil e dos artigos 79 e 103, parágrafo único da Lei nº 8213/91, do que não se lhe aplica o disposto no artigo 74 do mesmo diploma legal.

Em não correndo a prescrição contra o absolutamente incapaz, o implemento dos 16 anos não torna, automaticamente prescritas parcelas não reclamadas há mais de 5 anos, apenas faz iniciar a fluência do prazo quinquenal, que se esgotaria aos 21 anos, quando, então, todas as parcelas não reclamadas há mais de 5 anos contadas dos 16 anos se tornariam inexigíveis.

No presente caso, na data do recolhimento à prisão do segurado instituidor, Rogério Aguiar Moreira (26/10/2004), seus filhos, os autores Maick Soares Moreira, Thaiane Soares Moreira e Diogo Wellington Soares Moreira contavam com tão-somente 07 (sete), 05 (cinco) e 02 (dois) anos de idade, respectivamente, porquanto nascidos em 06/09/1997, 16/05/1999 e 30/01/2002 (evento 2, PROCADM2, fl. 02; evento 6, OUT1, fl. 05-06). Os litisconsortes Emanuel Soares Moreira e Ezequiel Soares Moreira não haviam nascido na época do recolhimento de seu genitor à prisão, uma vez nascidos respectivamente em 24/09/2009 e 14/07/2012 (evento 6, OUT1, fls 09-10).

Verifica-se que os autores Thaiane Soares Moreira, Diogo Wellington Soares Moreira, Emanuel Soares Moreira e Ezequiel Soares Moreira não haviam completado 16 anos à data do ajuizamento da ação (14/11/2013), de modo que não iniciada fluência do prazo prescricional.

Quanto ao autor Maick Soares Moreira, completou 16 anos em 06/09/2013, pouco mais de dois meses antes do ajuizamento da ação (14/11/2013) não havendo parcelas atingidas pela prescrição, uma vez não decorrido o prazo prescricional de cinco anos até o ajuizamento da ação.

Dessa forma, não há incidência da prescrição quinquenal.

Do auxílio-reclusão

O benefício de auxílio-reclusão independe de carência, a teor do que prescreve o art. 26, inciso I, da Lei n.º 8.213/91, in verbis:

Art. 26. Independe de carência a concessão das seguintes prestações:

I - pensão por morte, auxílio-reclusão, salário-família e auxílio-acidente;

(...)

Quanto aos demais requisitos, deve ser observado o disposto no art. 80 da referida Lei de Benefícios:

Art. 80. O auxílio-reclusão será devido, nas mesmas condições da pensão por morte, aos dependentes do segurado recolhido à prisão, que não receber remuneração da empresa nem estiver em gozo de auxílio-doença, de aposentadoria ou de abono de permanência em serviço.

Parágrafo único. O requerimento do auxílio-reclusão deverá ser instruído com certidão do efetivo recolhimento à prisão, sendo obrigatória, para a manutenção do benefício, a apresentação de declaração de permanência na condição de presidiário.

Assim, além do efetivo recolhimento à prisão, exige-se a comprovação da condição de dependente de quem objetiva o benefício, bem como a demonstração da qualidade de segurado do segregado.

Com o advento da Emenda Constitucional n.º 20, de 15/12/1998, contudo, a concessão do auxílio- reclusão restou limitada aos segurados de baixa renda, nos seguintes termos:

Art. 13. Até que a lei discipline o acesso ao salário-família e auxílio-reclusão para os servidores, segurados e seus dependentes, esses benefícios serão concedidos apenas àqueles que tenham renda bruta mensal igual ou inferior a R$ 360,00 (trezentos e sessenta reais), que, até a publicação da lei, serão corrigidos pelos mesmos índices aplicados aos benefícios do regime geral de Previdência Social.

Posteriormente, o Decreto n.º 3.048, de 06 de maio de 1999, Regulamento da Previdência Social, estatuiu:

Art. 116 - O auxílio-reclusão será devido, nas mesmas condições da pensão por morte, aos dependentes do segurado recolhido à prisão que não receber remuneração da empresa nem estiver em gozo de auxílio-doença, aposentadoria ou abono de permanência em serviço, desde que o seu último salário-de-contribuição seja inferior ou igual a R$ 360,00 (trezentos e sessenta reais).

§ 1º - É devido auxílio-reclusão aos dependentes do segurado quando não houver salário-de-contribuição na data do seu efetivo recolhimento à prisão, desde que mantida a qualidade de segurado.

§ 2º - O pedido de auxílio-reclusão deve ser instruído com certidão do efetivo recolhimento do segurado à prisão, firmada pela autoridade competente.

§ 3º - Aplicam-se ao auxílio-reclusão as normas referentes à pensão por morte, sendo necessária, no caso de qualificação de dependentes após a reclusão ou detenção do segurado, a preexistência da dependência econômica.

§ 4º - A data de início do benefício será fixada na data do efetivo recolhimento do segurado à prisão, se requerido até trinta dias depois desta, ou na data do requerimento, se posterior.

Em 25/03/2009 ficou assentado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento dos RE 587.365 e RE 486.413 que a renda a ser considerada para a concessão do auxílio-reclusão de que trata o art. 201, IV, da CF, com a redação que lhe conferiu a EC 20/98, é a do segurado preso e não a de seus dependentes, nos seguintes termos:

"PREVIDENCIÁRIO. CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUXÍLIO-RECLUSÃO. ART. 201, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. LIMITAÇÃO DO UNIVERSO DOS CONTEMPLADOS PELO AUXÍLIO-RECLUSÃO. BENEFÍCIO RESTRITO AOS SEGURADOS PRESOS DE BAIXA RENDA. RESTRIÇÃO INTRODUZIDA PELA EC 20/1998. SELETIVIDADE FUNDADA NA RENDA DO SEGURADO PRESO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. I - Segundo decorre do art. 201, IV, da Constituição, a renda do segurado preso é que a deve ser utilizada como parâmetro para a concessão do benefício e não a de seus dependentes. II - Tal compreensão se extrai da redação dada ao referido dispositivo pela EC 20/1998, que restringiu o universo daqueles alcançados pelo auxílio-reclusão, a qual adotou o critério da seletividade para apurar a efetiva necessidade dos beneficiários. III - Diante disso, o art. 116 do Decreto 3.048/1999 não padece do vício da inconstitucionalidade. IV - Recurso extraordinário conhecido e provido."(grifei)(RE 587365, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 25/03/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO. DJe-084 DIVULG 07/5/2009 PUBLIC 08/5/2009 EMENT VOL-02359-08 PP-01536)

"PREVIDENCIÁRIO. CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUXÍLIO-RECLUSÃO. ART. 201, IV, DA CF. DESTINATÁRIO. DEPENDENTE DO SEGURADO. ART. 13 DA EC 20/98. LIMITAÇÃO DE ACESSO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO IMPROVIDO. I - Nos termos do art. 201, IV, da CF, o destinatário do auxílio-reclusão é o dependente do segurado recluso. II - Dessa forma, até que sobrevenha lei, somente será concedido o benefício ao dependente que possua renda bruta mensal inferior ao estipulado pelo Constituinte Derivado, nos termos do art. 13 da EC 20/98. III - Recurso extraordinário conhecido e provido."(RE 486413, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 25/03/2009, DJe-084 DIVULG 07/05/2009 PUBLIC 08/05/2009 EMENT VOL-02359-06 PP-01099)

A propósito da renda auferida pelo segurado preso, o limite de R$360,00, previsto originalmente no art. 13 da EC nº 20/98, foi atualizado de acordo com a seguinte legislação:

1) R$ 376,60 a partir de 1º de junho de 1999, conforme Portaria MPAS n. 5.188, de 06/05/1999;

2) R$ 398,48 a partir de 1º de junho de 2000, conforme Portaria MPAS n. 6.211, de 25/05/2000;

3) R$ 429,00 a partir de 1º de junho de 2001, conforme Portaria MPAS n. 1.987, de 04/06/2001;

4) R$ 468,47 a partir de 1º de junho de 2002, conforme Portaria MPAS n. 525, de 29/05/2002;

5) R$ 560,81 a partir de 1º de junho de 2003, conforme Portaria MPAS n. 727, de 30/05/2003;

6) R$ 586,19 a partir de 1º de maio de 2004, conforme Portaria MPS n. 479, de 07/05/2004;

7) R$ 623,44 a partir de 1º de maio de 2005, conforme Portaria MPS n. 822, de 11/05/2005;

8) R$ 654,61 a partir de 1º de abril de 2006, conforme Portaria MPS n. 119, de 18/04/2006;

9) R$ 676,27 a partir de 1º de abril de 2007, conforme Portaria MPS n. 142, de 11/04/2007;

10) R$ 710,08 a partir de 1º de março de 2008, conforme Portaria MPS/MF n. 77, de 11/03/2008;

11) R$ 752,12 a partir de 1º de fevereiro de 2009, conforme Portaria MPS/MF n. 48, de 12/02/2009;

12) R$ 798,30 a partir de 1º de janeiro de 2010, conforme Portaria MPS/MF n. 350, de 31/12/2009;

13) R$ 810,18 a partir de 1º de janeiro de 2010, conforme Portaria MPS/MF n. 333, de 29/06/2010;

14) R$ 862,60 a partir de 1º de janeiro de 2011, conforme Portaria MPS/MF n. 407, de 14/07/2011;

15) R$ 915,05 a partir de 1º de janeiro de 2012, conforme Portaria MPS/MF n. 407, de 06/01/2012;

16) R$ 971,78 a partir de 1º de janeiro de 2013, conforme Portaria MPS/MF n. 15, de 10/01/2013;

17) R$ 1.025,81 a partir de 1º de janeiro de 2014, conforme Portaria MPS/MF n. 19, de 10/01/2014;

18) R$ 1.089,72 a partir de 1º de janeiro de 2015, conforme Portaria MPS/MF n. 13, de 09/01/2015;

19) R$ 1.212,64 a partir de 1º de janeiro de 2016, conforme Portaria MTPS/MF n. 01, de 08/01/2016;

20) R$ 1.292,43 a partir de 1º de janeiro de 2017, conforme Portaria MTPS/MF n. 8, de 13/01/2017;

21) R$ 1.319,18 a partir de 1º de janeiro de 2018, conforme Portaria MF n. 15, de 16/01/2018.

Em resumo, a concessão do auxílio-reclusão depende do preenchimento dos seguintes requisitos: 1º) efetivo recolhimento à prisão; 2º) condição de dependente de quem objetiva o benefício; 3º) demonstração da qualidade de segurado do preso; e 4º) renda mensal do segurado inferior ao limite estipulado.

Quanto ao último requisito, "(...) o critério de aferição de renda do segurado que não exerce atividade laboral remunerada no momento do recolhimento à prisão é a ausência de renda, e não o último salário de contribuição.” (Tema nº 986 do Superior Tribunal de Justiça, julgado em 22/11/2017).

DA PENSÃO POR MORTE

A concessão do benefício de pensão por morte depende do preenchimento dos seguintes requisitos: (1) ocorrência do evento morte, (2) condição de dependente de quem objetiva a pensão e (3) demonstração da qualidade de segurado do de cujus por ocasião do óbito.

Conforme o disposto no art. 26, I, da Lei nº 8.213/1991, referido benefício independe de carência.

Sobre a condição de dependência para fins previdenciários, dispõe o art. 16 da Lei 8.213/91:

Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;

II - os pais;

III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;

§ 1º. A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes.

§ 2º. O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento.

§ 3º. Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal.

§ 4º. A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada.

No que toca à qualidade de segurado, os arts. 11 e 13 da Lei nº 8.213/91 elencam os segurados do Regime Geral de Previdência Social.

E, acerca da manutenção da qualidade de segurado, assim prevê o art. 15 da mesma lei:

Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;

II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;

III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;

IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;

V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;

VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.

§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.

§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.

§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos.

Além disso, não será concedida a pensão aos dependentes daquele que falecer após a perda da qualidade de segurado, salvo se preenchidos os requisitos para obtenção da aposentadoria segundo as normas em vigor à época do falecimento.

Do caso dos autos

A controvérsia dos autos restringe-se à concessão de auxílio-reclusão nos intervalos de 26/10/2004 a 10/08/2010, 13/07/2011 a 09/07/2012, e 16/12/2012 a 28/11/2013 e à concessão do benefício pensão por morte a contar de 12/12/2013, data do óbito do genitor dos autores.

A reclusão do segurado ocorreu inicialmente em 26/10/2004, conforme atestado de efetivo recolhimento emitido pela Superintendência dos Serviços Penitenciários do Estado do Rio Grande do Sul (evento 2, PROCADM3, fl. 05).

O benefício foi requerido na via administrativa em 11/09/2013 (evento 2, PROCADM3, fl. 06), tendo o INSS reconhecido a qualidade de segurado do Sr. Rogério Aguiar Moreira quando de seu recolhimento para o cumprimento da pena privativa de liberdade e a baixa renda do instituidor da prestação, deferindo o auxílio-reclusão NB 25/165.823.321-0 (evento 2, PROCADM3, fl. 09).

Posteriormente, em 30/10/2013, foi comunicado o indeferimento do benefício (evento 2, PROCADM3, fl. 11), em razão da perda da qualidade de segurado em virtude de alguns períodos da pena serem cumpridos em albergue.

Alega o INSS em seu apelo que, não havendo colônia agrícola na sede do juízo de execução penal, o cumprimento da pena ocorreu em casa de albergado, o que possibilitaria ao instituidor a realização de atividade profissional, sendo, em consequência indevida a concessão de auxílio-reclusão a seus dependentes.

O auxílio-reclusão somente deve ser mantido enquanto o segurado estiver preso. Portanto, o termo final do benefício será sempre a data em que o segurado for posto em liberdade, quer isso ocorra no curso da ação, quer ocorra posteriormente.

Importa consignar que o art. 116, § 5º, do Decreto n. 3.048/99, menciona ser devido o auxílio-reclusão apenas durante o período em que o segurado estiver recolhido à prisão sob regime fechado ou semiaberto.

Porém, esta Corte tem entendido que o fator determinante para autorizar a cessação do auxílio-reclusão, para além do regime prisional, é a possibilidade de ele exercer atividade remunerada fora do sistema prisional, o que ocorre não apenas quando é posto em liberdade, mas também quando a execução da pena for realizada em regime prisional aberto ou o segurado estiver em liberdade condicional. Nesse sentido: AC n. 0010666-04.2011.404.9999/RS, Rel.Des. Federal Celso Kipper, D.E. 30-08-2013.

Conforme informação certidão expedida pela Superintendência de Serviços Penitenciários -SUSEPE, o apenado cumpriu regime aberto apenas no intervalo de 11/08/2010 a 12/07/2011 (evento 42, OFICIO1, fl. 22). Nos intervalos de 10/07/2012 a 15/12/2012 e 29/11/2013 a 12/12/2013, o apenado encontrava-se foragido.

Quanto aos intervalos em que foi reconhecido o direito ao auxílio-reclusão na sentença (26/10/2004 a 10/08/2010, 13/07/2011 a 09/07/2012, e 16/12/2012 a 28/11/2013), a certidão demonstra que houve cumprimento de pena no regime fechado e semi-aberto, restando atendido o disposto no §5º do art. 116, do Decreto n. 3.048/99.

Ainda que o segurado instituidor tenha cumprido parte da pena em casa de albergado, a qual conforme art.33 do Código Penal destina-se aos apenados que estejam cumprindo a execução da pena em regime aberto, a certidão emitida pela autoridade competente atesta que o cumprimento da pena nos intervalos mencionados ocorreu somente nos regimes fechado e semi-aberto, estando, portanto, sujeito às restrições impostas pelo cumprimento da pena nestes regimes. A circunstância de não haver vagas no regime semi-aberto é o determinante, atualmente, para que os apenados sejam mantidos em casas de albergado, o que não significa que possam usufruir das liberdades do regime aberto.

Não é possível presumir que o segurado teve a oportunidade de exercer atividade remunerada pela mera menção ao cumprimento de parte da pena em casa de albergado em detrimento do direito de seus dependentes a obter o benefício auxílio-reclusão, quando consta certidão da Superintendência dos Serviços Penitenciários atestando que nos períodos controvertidos o segurado não esteve sujeito a regime aberto de cumprimento de pena.

Ademais, sequer consta no sistema CNIS registros de emprego ou contribuição após o ano de 2004, ano em que o segurado foi recolhido à prisão para início do cumprimento de pena.

Registro, ainda, que desde o recolhimento à prisão em 26/10/2004 até a data do falecimento do instituidor, em 12/12/2013, não houve perda da qualidade de segurado, uma vez que, nos termos do IV do art. 15 da Lei 8.213/91, o segurado retido ou recluso mantém a condição de segurado, independentemente de contribuições, até 12 meses após o livramento.

No presente caso, os períodos em que o genitor dos autores esteve foragido (10/07/2012 a 15/12/2012 e 29/11/2013 a 12/12/2013) ou cumprindo pena em regime aberto (11/08/2010 a 12/07/2011), são inferiores a doze meses, não tendo decorrido o período de graça em nenhum dos períodos mencionados.

Dessa forma, não tendo havido a perda da qualidade de segurado e comprovado o efetivo recolhimento à prisão, sendo incontroversos nos autos os demais requisitos para concessão do benefício, deve ser mantida a concessão do benefício auxílio-reclusão aos dependentes do instituidor nos intervalos de 26/10/2004 a 10/08/2010, 13/07/2011 a 09/07/2012, e 16/12/2012 a 28/11/2013.

Por fim, quanto ao pedido de pensão por morte, observo que o evento morte está comprovado pela certidão de óbito anexada ao feito (evento 6, OUT1, fl. 01) e que na data do falecimento do pai dos autores (12/12/2013), este estava foragido há poucos dias, de modo que mantinha a condição de segurado, uma vez que não transcorrido o prazo estabelecido no IV, art.15 da Lei 8.213/91.

Outrossim, na data do óbito a dependência dos autores, é presumida, conforme teor do art.16, I e §4º da Lei 8.213/91, uma vez que eram filhos do segurado instituidor menores de 21 anos, conforme documentação juntada aos autos (evento 2, PROCADM2, fl. 02; evento 6, OUT1, fl. 05-06evento 6, OUT1, fls 09-10).

Assim, é devido aos autores o recebimento da pensão por morte, em razão do falecimento de seu pai, desde 12/12/2013.

Contudo, considerando que o autor Maick Soares Moreira, nascido em 06/09/1997, completou 21 anos de idade em 06/09/2018, sua cota parte deverá ser revertida em favor dos demais autores a partir dessa data.

Consectários e provimentos finais

- Correção monetária

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94;

- INPC a partir de 04/2006, de acordo com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, sendo que o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, determina a aplicabilidade do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso.

A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado, no recurso paradigma a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.

Interpretando a decisão do STF, e tendo presente que o recurso paradigma que originou o precedente tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza não previdenciária (benefício assistencial), o Superior Tribunal de Justiça, em precedente também vinculante (REsp 1495146), distinguiu, para fins de determinação do índice de atualização aplicável, os créditos de natureza previdenciária, para estabelecer que, tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização, deveria voltar a incidir, em relação a tal natureza de obrigação, o índice que reajustava os créditos previdenciários anteriormente à Lei 11.960/09, ou seja, o INPC.

Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação praticamente idêntica no período transcorrido desde julho de 2009 até setembro de 2017, quando julgado o RE 870947, pelo STF (IPCA-E: 64,23%; INPC 63,63%), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.

A conjugação dos precedentes acima resulta na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.

Em data de 24 de setembro de 2018, o Ministro Luiz Fux, relator do RE 870947 (tema 810), deferiu efeito suspensivo aos embargos de declaração opostos pela Fazenda Pública, por considerar que a imediata aplicação da decisão daquela Corte, frente à pendência de pedido de modulação de efeitos, poderia causar prejuízo "às já combalidas finanças públicas".

Em face do efeito suspensivo deferido pelo STF sobre o próprio acórdão, e considerando que a correção monetária é questão acessória no presente feito, bem como que o debate remanescente naquela Corte Suprema restringe-se à modulação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade, impõe-se desde logo, inclusive em respeito à decisão também vinculante do STJ, no tema 905, o estabelecimento do índice aplicável - INPC para os benefícios previdenciários e IPCA-E para os assistenciais -, cabendo, porém, ao juízo de origem observar, na fase de cumprimento do presente julgado, o que vier a ser deliberado nos referidos embargos declaratórios. Se esta fase tiver início antes da decisão, deverá ser utilizada, provisoriamente, a TR, sem prejuízo de eventual complementação.

- Juros de mora

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29-06-2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Honorários advocatícios

Tendo em vista que a sentença foi publicada sob a égide do novo CPC, é aplicável quanto à sucumbência aquele regramento.

O juízo de origem fixou a verba honorária nos percentuais mínimos previstos nos incisos do §3º do art. 85 do NCPC.

Entretanto, a sentença não carece de liquidez. Seu conteúdo econômico, embora não expresso na decisão de forma precisa, é aferível por mero cálculo aritmético, e os parâmetros para este cálculo foram fixados, encontrando-se nos autos os elementos necessários.

Em tais condições, impõe-se a fixação dos honorários de sucumbência, observando-se os critérios legais.

Considerando a natureza previdenciária da causa, bem como a existência de parcelas vencidas, e tendo presente que o valor da condenação não excederá de 200 salários mínimos, os honorários de sucumbência devem ser fixados originariamente em 10% sobre as parcelas vencidas.

Conforme as Súmulas n.º 76 deste Tribunal Regional Federal e n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça, a verba honorária deve incidir sobre as prestações vencidas até a data da sentença.

Antecipação de tutela

Confirmado o direito ao benefício, resta mantida a antecipação dos efeitos da tutela, concedida pelo juízo de origem.

Conclusão

Parcialmente provido o apelo do INSS para alterar os critérios de juros de mora e de correção monetária. Honorários advocatícios fixados nos termos acima estabelecidos. Nos demais pontos, mantida a sentença.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação do INSS.

Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Juíza Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001196617v49 e do código CRC a48e0523.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5063310-29.2013.4.04.7100/RS

RELATORA: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: THAIANE SOARES MOREIRA (Absolutamente Incapaz (Art. 3º, I CC)) (AUTOR)

ADVOGADO: HILTON FLORIANO LOUREIRO GARCIA (OAB RS057572)

APELADO: EMANUEL SOARES MOREIRA (AUTOR)

ADVOGADO: HILTON FLORIANO LOUREIRO GARCIA (OAB RS057572)

APELADO: ISALTINA MARTINS SOARES (Pais) (AUTOR)

ADVOGADO: HILTON FLORIANO LOUREIRO GARCIA (OAB RS057572)

APELADO: DIOGO WELLINGTON SOARES MOREIRA (AUTOR)

ADVOGADO: HILTON FLORIANO LOUREIRO GARCIA (OAB RS057572)

APELADO: EZEQUIEL SOARES MOREIRA (AUTOR)

ADVOGADO: HILTON FLORIANO LOUREIRO GARCIA (OAB RS057572)

APELADO: MAICK SOARES MOREIRA (AUTOR)

ADVOGADO: HILTON FLORIANO LOUREIRO GARCIA (OAB RS057572)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-RECLUSÃO. regime de cumprimento de pena. Impossibilidade de exercício de atividade remunerada. concessão. óbito durante período de graça. QUALIDADE DE SEGURADO mantida. pensão por morte. concessão. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA.

1. A regra que regula a concessão do auxílio-reclusão é a vigente na época do recolhimento do segurado à prisão, que, no caso, era a Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97.

2. Na vigência da Lei 8.213/91, após a Emenda Constitucional nº 20, são requisitos à concessão do auxílio-reclusão: a) efetivo recolhimento à prisão; b) demonstração da qualidade de segurado do preso; c) condição de dependente de quem objetiva o benefício; d) prova de que o segurado não está recebendo remuneração de empresa ou de que está em gozo de auxílio-doença, de aposentadoria ou abono de permanência em serviço; e) renda mensal do segurado inferior ao limite legal estipulado.

3. Para fins de cessação do auxílio-reclusão, não importa o regime de cumprimento da pena a que está submetido o segurado, mas a possibilidade de ele exercer atividade remunerada fora do sistema prisional.

4. Não comprovada a possibilidade de exercício de atividade remunerada fora do sistema prisional e preenchidos os demais requisitos necessários à concessão do benefício, o auxílio-reclusão deve ser concedido ao filhos do apenado pelos períodos correspondentes a seu recolhimento à prisão.

5. A concessão do benefício de pensão por morte depende da ocorrência do evento morte, da demonstração da qualidade de segurado do de cujus e da condição de dependente de quem objetiva o benefício.

6. O filho até os 21 anos de idade possui dependência econômica presumida.

7. Não tendo ocorrido a perda da qualidade de segurado e estando o instituidor protegido pelo período de graça estabelecido no art. 15, IV da Lei 8.213/91 na data de seu óbito, resta reconhecido o direito à pensão por morte a seus dependentes.

8. O Supremo Tribunal Federal reconheceu no RE 870947, com repercussão geral, a inconstitucionalidade do uso da TR.

9. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC, daqueles de caráter administrativo, para os quais deverá ser utilizado o IPCA-E.

10. Estando pendentes embargos de declaração no STF para decisão sobre eventual modulação dos efeitos da inconstitucionalidade do uso da TR, impõe-se fixar desde logo os índices substitutivos, resguardando-se, porém, a possibilidade de terem seu termo inicial definido na origem, em fase de cumprimento de sentença.

11. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29-06-2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o percentual aplicado à caderneta de poupança.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 24 de julho de 2019.

Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Juíza Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001196618v8 e do código CRC e730564d.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): TAIS SCHILLING FERRAZ
Data e Hora: 29/7/2019, às 20:35:31

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 04:33:34.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 24/07/2019

Apelação/Remessa Necessária Nº 5063310-29.2013.4.04.7100/RS

RELATORA: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: DIOGO WELLINGTON SOARES MOREIRA (AUTOR)

ADVOGADO: HILTON FLORIANO LOUREIRO GARCIA (OAB RS057572)

APELADO: EZEQUIEL SOARES MOREIRA (AUTOR)

ADVOGADO: HILTON FLORIANO LOUREIRO GARCIA (OAB RS057572)

APELADO: MAICK SOARES MOREIRA (AUTOR)

ADVOGADO: HILTON FLORIANO LOUREIRO GARCIA (OAB RS057572)

APELADO: THAIANE SOARES MOREIRA (Absolutamente Incapaz (Art. 3º, I CC)) (AUTOR)

ADVOGADO: HILTON FLORIANO LOUREIRO GARCIA (OAB RS057572)

APELADO: EMANUEL SOARES MOREIRA (AUTOR)

ADVOGADO: HILTON FLORIANO LOUREIRO GARCIA (OAB RS057572)

APELADO: ISALTINA MARTINS SOARES (Pais) (AUTOR)

ADVOGADO: HILTON FLORIANO LOUREIRO GARCIA (OAB RS057572)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 04:33:34.