Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gab. Des. Federal Roger Raupp Rios - 6º andar - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3277 - Email: groger@trf4.jus.br
Apelação Cível Nº 5001618-19.2020.4.04.7121/RS
RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: EMILY CRISTINY BORTOLACI (Absolutamente Incapaz (Art. 3º CC)) (AUTOR)
APELADO: LEONARDO VINICIUS BORTOLACI (AUTOR)
APELADO: TAIS CRISTIANE DIEHL HOLZSCHUH (Pais) (AUTOR)
RELATÓRIO
EMILY CRISTINY BORTOLACI e outros ajuizaram ação de procedimento comum contra o INSS, postulando a concessão de auxílio-reclusão desde o encarceramento de seu genitor, ocorrido em 19/11/2015.
Processado o feito, sobreveio sentença () com o seguinte dispositivo:
Ante o exposto, rejeito a(s) preliminar(es) e JULGO PROCEDENTE o pedido inicial, encerrando a fase de conhecimento com resolução do mérito (art. 487, I, do CPC), para:
a) CONDENAR o INSS a conceder a a implantar o seguinte benefício:
a) Número de Benefício (NB):
Espécie de Benefício: auxílio-reclusão
Ato: Concessão;
DIB: 175.544.706-7.
DIP: Primeiro dia do mês de implantação;
DCB: 22/02/2017.
RMI: A apurar.
(b) CONDENAR o INSS a pagar à parte autora as diferenças vencidas, corrigidas nos termos da fundamentação, descontados eventuais valores inacumuláveis;
Condeno a parte ré ao pagamento dos honorários advocatícios. Nos termos do artigo 85, § 3º, do CPC, observando-se ainda o grau de zelo, a natureza e a importância da causa, a duração do processo e a dilação probatória, fixo-os em 10% sobre o valor atualizado da condenação. Os juros e correção sobre esses honorários obedecerão ao Manual de Cálculos, e os juros serão devidos apenas a partir do trânsito em julgado dessa decisão (§ 16 do art. 85 do CPC).
O INSS é isento de custas processuais.
Sentença não sujeita a reexame necessário (inciso I do § 3º do art. 496 do CPC).
Apela o INSS ().
Alega que, em se tratando de segurado que não exerce atividade remunerada no momento do recolhimento à prisão, a renda a ser considerada é o seu último salário-de-contribuição. Aduz que é inviável a aplicação do Tema 896 do STJ, após a decisão do STF no ARE 1.122.222/SP. Diz serem indevidos valores em data anterior ao requerimento do benefício, mesmo no caso de menores. Postula que se estabeleça o INPC como índice de correção aplicável. Por fim, requer que se fixem os honorários sucumbenciais nos percentuais mínimos dos incisos do § 3º, atendendo, nesse sentido, aos §§ 2º e 5º, todos do art. 85 do CPC.
Com contrarrazões.
O MPF opinou pelo provimento do apelo ().
É o relatório.
VOTO
Juízo de admissibilidade
Recebo o apelo do INSS, pois cabível, tempestivo e dispensado de preparo.
Mérito
Pontos controvertidos
Nesta instância, são controvertidos os seguintes pontos:
- Qual a renda a ser considerada no momento do recolhimento do segurado à prisão quando ele não exerce atividade remunerada;
- O pagamento do benefício desde a data da prisão ou somente a partir do requerimento administrativo;
- A aplicação do INPC como índice de atualização monetária;
- A fixação da verba honorária.
Auxílio-reclusão
O benefício de auxílio-reclusão é regido pela lei vigente na data da prisão e é assemelhado ao de pensão por morte para fins de concessão, nos termos do art. 80 da Lei 8.213/1991 (redação vigente até 17/01/2019, quando editada a MP 871, de 18/01/2019, convertida na Lei 13.846, em 18/06/2019):
Art. 80. O auxílio-reclusão será devido, nas mesmas condições da pensão por morte, aos dependentes do segurado recolhido à prisão, que não receber remuneração da empresa nem estiver em gozo de auxílio-doença, de aposentadoria ou de abono de permanência em serviço.
Parágrafo único. O requerimento do auxílio-reclusão deverá ser instruído com certidão do efetivo recolhimento à prisão, sendo obrigatória, para a manutenção do benefício, a apresentação de declaração de permanência na condição de presidiário.
Cumpre registrar que o benefício destina-se aos dependentes daquele que mantinha qualidade de segurado ao tempo da encarceramento, equiparável à pensão por morte, protegendo-os nesse estado de necessidade (STJ, Primeira Turma, Recurso Repetitivo. AgRg no REsp 1523797/RS, rel. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 13/10/2015)
A Emenda Constitucional n. 20, de 15/12/1998, estabeleceu restrição adicional à concessão do benefício, ao prever no inciso IV do art. 201 da Constituição a outorga somente aos dependentes dos segurados de baixa renda. O art. 13 da referida EC dispunha que até que a lei discipline o acesso ao salário-família e auxílio-reclusão para os servidores, segurados e seus dependentes, esses benefícios serão concedidos apenas àqueles que tenham renda bruta mensal igual ou inferior a R$ 360,00 (trezentos e sessenta reais), que, até a publicação da lei, serão corrigidos pelos mesmos índices aplicados aos benefícios do regime geral de previdência social. O limite de renda supra referido foi reajustado anualmente por portarias interministeriais até 2019, quando tal dispositivo foi revogado pela EC nº 103/2019.
Com base nesses preceitos, devem ser demonstrados os seguintes requisitos para concessão de auxílio-reclusão: a) recolhimento do instituidor à prisão; b) dependência econômica do requerente em relação ao recluso; c) condição de segurado do instituidor ao tempo do recolhimento à prisão; d) o segurado não pode estar recebendo remuneração como empregado ou ser beneficiário de auxílio-doença, aposentadoria ou de abono de permanência em serviço; e e) enquadramento do instituidor como "segurado de baixa renda".
Importa consignar que o art. 116, § 5º, do Decreto n. 3.048/99, estabelece ser devido o auxílio-reclusão apenas durante o período em que o segurado estiver recolhido à prisão sob regime fechado ou semiaberto. Logo, a manutenção do benefício deverá respeitar o limite etário dos autores (dependentes do pai para fins de auxílio-reclusão até os 21 anos, desde que não emancipados) e a permanência do instituidor em regime fechado ou semiaberto.
Por fim, o STJ, ao decidir o Tema 896, fixou a seguinte tese (publicada em 01/06/2021): “Para a concessão de auxílio-reclusão (art. 80 da Lei 8.213/1991) no regime anterior à vigência da MP 871/2019, o critério de aferição de renda do segurado que não exerce atividade laboral remunerada no momento do recolhimento à prisão é a ausência de renda, e não o último salário de contribuição.”
Exame do caso concreto
A parte autora busca a concessão de auxílio-reclusão em face do encarceramento de seu genitor, o qual se encontrava desempregado à época ( - p.41).
A Autarquia Previdenciária indeferiu a concessão do benefício, sob o fundamento de que o último salário-de-contribuição do instituidor do benefício superaria o limite legal estabelecido ( - p.31).
Ocorre, como já referido, que, nos casos em que o segurado se encontra desempregado à época do aprisionamento, é considerada ausência de renda e não o último salário-de-contribuição para fins legais.
Assim, enquadra-se dentro do requisito relativo à baixa renda.
Da fixação da DIB na data da prisão
A formalização tardia da inscrição de dependente absolutamente incapaz não impede a percepção dos valores que lhe são devidos desde a data da prisão, não obstante os termos do art. 80 c/c inciso II do artigo 74 da Lei nº 8.213/91, instituído pela Lei nº 9.528/97, pois a parte não pode ser prejudicada pela inércia de seu representante legal, até porque contra ela não corre prescrição, a teor do art. 198, inciso I, do Código Civil c/c os artigos 79 e 103, parágrafo único, da Lei de Benefícios. Desse modo, o benefício é devido (DIB) a partir do encarceramento do instituidor.
Os autores eram menores impúberes à data da prisão de seu genitor e, como já mencionado, contra os incapazes não corre a prescrição.
Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-RECLUSÃO. PRESCRIÇÃO. MENOR. INCAPAZ. TERMO INICIAL. PARCELAS VENCIDAS. 1. Os requisitos para a obtenção do benefício de pensão por morte estão elencados na legislação previdenciária vigente à data do óbito, cabendo a parte interessada preenchê-los. No caso, a parte deve comprovar: (a) ocorrência do evento morte; (b) a qualidade de segurado do de cujus e (c) a condição de dependente de quem objetiva a pensão. 2. Afastada a prescrição em relação ao pensionista menor, deve ser fixado o termo inicial do benefício na data do óbito do instituidor, uma vez que o menor não pode ser prejudicado pela inércia de seu representante legal. Precedente. (TRF4, AC 5056534-03.2019.4.04.7100, QUINTA TURMA, Relator FRANCISCO DONIZETE GOMES, juntado aos autos em 05/04/2022)
Consectários legais. Correção monetária e juros de mora.
Segundo decidiu o Superior Tribunal de Justiça no Tema 905 (REsp n.º 1.495.146), interpretando o julgamento do Supremo Tribunal Federal no Tema 810 (RE 870.947), as condenações judiciais previdenciárias sujeitam-se à atualização monetária pelo INPC:
As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.
Dessa forma, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme os seguintes índices e respectivos períodos:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91).
Por outro lado, quanto às parcelas vencidas de benefícios assistenciais, deve ser aplicado o IPCA-E.
Os juros de mora incidem a contar da citação, conforme Súmula 204 do STJ, da seguinte forma:
- 1% ao mês até 29/06/2009;
- a partir de então, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).
Registre-se que, quanto aos juros de mora, não houve declaração de inconstitucionalidade no julgamento do RE 870.947 pelo STF. Ainda, cabe referir que devem ser calculados sem capitalização.
Por fim, a partir de 09/12/2021, para fins de atualização monetária e juros de mora, deve incidir o art. 3º da Emenda Constitucional n.º 113/2021, segundo o qual, nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensalmente. As eventuais alterações legislativas supervenientes devem ser igualmente observadas.
Honorários advocatícios
Em ações previdenciárias, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e da Súmula nº 76 deste Tribunal Regional Federal, os honorários advocatícios devem ser arbitrados em percentual sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência.
O atual Código de Processo Civil (CPC) estabeleceu critérios objetivos para fixar a verba honorária nas causas em que a Fazenda Pública for parte, conforme se extrai da leitura do §3º, incisos I a V, do art. 85.
No presente caso, como se trata de sentença ilíquida, caso o valor da condenação, a ser apurada em liquidação do julgado, venha a superar a faixa correspondente ao percentual definido pelo art. 85, §3º , inciso I, do CPC, o excedente deverá observar a faixa subsequente, conforme dispõe o §5º do referido dispositivo, sempre nos valores mínimos.
Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. CONSECTÁRIOS. ÍNDICES DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. As condenações impostas à Fazenda Pública, decorrentes de relação previdenciária, sujeitam-se à incidência do INPC, para o fim de atualização monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. 2. A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação: IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94); INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da Lei 8.213/91). 3. Honorários advocatícios fixados de acordo com os percentuais mínimos estabelecidos no art. 85, §3º, do CPC. (TRF4, AC 5014986-95.2019.4.04.7100, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 13/05/2020)
Honorários recursais
Inaplicabilidade do art. 85, § 11, do CPC, ante o parcial acolhimento do apelo.
Tutela específica - implantação do benefício
Tendo em vista o disposto no art. 497 do CPC/2015, correspondente ao art. 461 do CPC/1973, e a circunstância de que os recursos excepcionais, em regra, não possuem efeito suspensivo, o julgado deve ser cumprido imediatamente (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007), no prazo máximo de trinta dias úteis.
Conclusão
Apelo do INSS parcialmente provido quanto ao INPC e à fixação da verba honorária nos percentuais mínimos fixados no art. 85, § 3º, do CPC.
Adequada, de ofício, a sentença quanto aos consectários legais.
Determinada a implantação do benefício.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo do INSS, adequar, de ofício, a sentença quanto aos consectários legais e determinar a implantação do benefício.
Documento eletrônico assinado por ROGER RAUPP RIOS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003304829v11 e do código CRC e29db43a.Informações adicionais da assinatura:
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Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gab. Des. Federal Roger Raupp Rios - 6º andar - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3277 - Email: groger@trf4.jus.br
Apelação Cível Nº 5001618-19.2020.4.04.7121/RS
RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: EMILY CRISTINY BORTOLACI (Absolutamente Incapaz (Art. 3º CC)) (AUTOR)
APELADO: LEONARDO VINICIUS BORTOLACI (AUTOR)
APELADO: TAIS CRISTIANE DIEHL HOLZSCHUH (Pais) (AUTOR)
EMENTA
previdenciário. auxílio-reclusão. requisitos. art. 80 da lei 8.213/91. tema 896 do STJ. termo inicial do benefício. menor absolutamente incapaz. correção monetária. verba honorária.
1. O auxílio-reclusão é benefício destinado aos dependentes do segurado, cujos requisitos para concessão são: recolhimento do segurado a estabelecimento prisional; qualidade de segurado na data da prisão; não percepção, pelo instituidor, de remuneração empregatícia ou de benefícios de auxílio-doença, aposentadoria ou abono permanência; baixa renda do recluso na data da prisão; e qualidade de dependente do autor.
2. O STJ, ao decidir o Tema 896, fixou a seguinte tese (publicada em 01/06/2021): “Para a concessão de auxílio-reclusão (art. 80 da Lei 8.213/1991) no regime anterior à vigência da MP 871/2019, o critério de aferição de renda do segurado que não exerce atividade laboral remunerada no momento do recolhimento à prisão é a ausência de renda, e não o último salário de contribuição.”
3. A formalização tardia da inscrição de dependente absolutamente incapaz não impede a percepção dos valores que lhe são devidos desde a data da prisão.
4. Diante do reconhecimento da inconstitucionalidade do uso da TR como índice de correção monetária (Tema 810 do STF), aplicam-se, nas condenações previdenciárias, o IGP-DI de 05/96 a 03/2006 e o INPC a partir de 04/2006. Por outro lado, quanto às parcelas vencidas de benefícios assistenciais, deve ser aplicado o IPCA-E.
5. Trata de sentença ilíquida, caso o valor da condenação, a ser apurada em liquidação do julgado, venha a superar a faixa correspondente ao percentual definido pelo art. 85, §3º , inciso I, do CPC, o excedente deverá observar a faixa subsequente, conforme dispõe o §5º do referido dispositivo, sempre nos valores mínimos.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo do INSS, adequar, de ofício, a sentença quanto aos consectários legais e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 09 de agosto de 2022.
Documento eletrônico assinado por ROGER RAUPP RIOS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003304830v3 e do código CRC 9f39baea.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 02/08/2022 A 09/08/2022
Apelação Cível Nº 5001618-19.2020.4.04.7121/RS
RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
PROCURADOR(A): MAURICIO PESSUTTO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: EMILY CRISTINY BORTOLACI (Absolutamente Incapaz (Art. 3º CC)) (AUTOR)
ADVOGADO: MARCELO GOELLNER (OAB RS076641)
ADVOGADO: SAMIRA DREON (OAB RS107302)
APELADO: LEONARDO VINICIUS BORTOLACI (AUTOR)
ADVOGADO: MARCELO GOELLNER (OAB RS076641)
ADVOGADO: SAMIRA DREON (OAB RS107302)
REPRESENTANTE LEGAL DO APELADO: TAIS CRISTIANE DIEHL HOLZSCHUH (Pais) (AUTOR)
ADVOGADO: MARCELO GOELLNER (OAB RS076641)
ADVOGADO: SAMIRA DREON (OAB RS107302)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 02/08/2022, às 00:00, a 09/08/2022, às 16:00, na sequência 66, disponibilizada no DE de 22/07/2022.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DO INSS, ADEQUAR, DE OFÍCIO, A SENTENÇA QUANTO AOS CONSECTÁRIOS LEGAIS E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 13/10/2022 16:06:48.