PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-RECLUSÃO. REQUISITOS. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. PRISÃO. BAIXA RENDA DO INSTITUIDOR. QUALIDADE DE SEGURADO. COMPROVAÇÃO...

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-RECLUSÃO. REQUISITOS. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. PRISÃO. BAIXA RENDA DO INSTITUIDOR. QUALIDADE DE SEGURADO. COMPROVAÇÃO. INOCORRÊNCIA. ANOTAÇÃO NA CTPS. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE AFASTADA. CONSECTÁRIOS LEGAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DIREITO AUTÔNOMO DO ADVOGADO. ART. 23 DO ESTATUTO DA OAB. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO

1. O auxílio-reclusão é benefício previdenciário que socorre não ao segurado, mas aos seus dependentes, tendo por requisitos para a sua concessão: recolhimento de segurado a estabelecimento prisional; qualidade de segurado na data da prisão; não percepção, pelo segurado, de remuneração empregatícia ou de benefícios de auxílio-doença, aposentadoria ou abono permanência; baixa renda do instituidor (artigo 13 da EC 20/98); e condição legal de dependente do requerente.

2. Não configurada a presunção de veracidade da anotação constante da CTPS, uma vez que inexistente nos bancos de dados oficiais o CNPJ da empresa empregadora, ausentes os recolhimentos de FGTS e de contribuições previdenciárias e que a prova testemunhal não confirmou o alegado vínculo empregatício. Qualidade de segurado ao tempo da primeira prisão não comprovada. Determinada a implantação do benefício apenas a partir do segundo recolhimento a estabelecimento prisional.

3. A definição dos índices de correção monetária e juros de mora deve ser diferida para a fase de cumprimento do julgado.

5. O cumprimento imediato da tutela específica independe de requerimento expresso do segurado ou beneficiário, e o seu deferimento sustenta-se na eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537 do CPC/2015.

6. A determinação de implantação imediata do benefício, com fundamento nos artigos supracitados, não configura violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973 e 37 da CF/1988.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora e à remessa oficial, determinando a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária ajuizada pelos menores David Fiuza Jorosewski e Nicolas Fiuza Jarosewski, representados nos autos pela genitora, Elovani Fiuza da Rosa, em face do INSS, com o intuito de obter o benefício de auxílio-reclusão em virtude da prisão do pai, Anderson Mendonça de Macedo, nos períodos de 28/08/1998 a 05/04/2002 e de 13/08/2012 em diante.

Sentenciando, o magistrado a quo deferiu a tutela antecipada e julgou parcialmente procedente o pedido, condenando o INSS à implantação do benefício somente a partir de 13/08/2012 e ao pagamento das prestações vencidas corrigidas pelo INPC e com juros de mora pelos índices de poupança. A autarquia foi condenada, ainda, ao pagamento de honorários advocatícios de 10% sobre o valor da condenação, declarando inconstitucionais os arts. 22 e 23 do Estatuto da OAB e da Advocacia (Lei 8.906/94) na parte em que transfere os honorários de sucumbência ao advogado. O INSS foi isentado das custas processuais.

A parte autora apelou, sustentando que deve ser reconhecido o vínculo empregatício de janeiro de 1997 a maio de 1997, mantendo o instituidor do benefício a qualidade de segurado quando recolhido à prisão em 28/08/1998. Requer a reforma da sentença, para que julgados totalmente procedentes os pedidos. Pugna pelo reconhecimento da constitucionalidade dos arts. 22 e 23 do Estatuto da OAB.

O Ministério Público opinou pela manutenção da sentença, uma vez que não há provas materiais de que o recluso encontrava-se trabalhando na empresa Graphics Ind. Com. Ltda no período de 01/1997 a 05/1997, o que afasta a qualidade de segurado ao tempo da primeira prisão, em 28/08/1998 (evento 4, TRF4).

Sem contrarrazões e por força da remessa oficial, vieram os autos conclusos.

É o relatório.

 

Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

 

Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças/acórdãos publicado(a)s a contar do dia 18/03/2016.

 

Dispõe o art. 12 do atual CPC (Lei nº 13.105/2015, com redação da Lei nº 13.256/2016) que "os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão", estando, contudo, excluídos da regra do caput, entre outros, "as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça" (§2º, inciso VII), bem como "a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada" (§2º, inciso IX).

 

Dessa forma, deverão ter preferência de julgamento em relação àqueles processos que estão conclusos há mais tempo, aqueles feitos em que esteja litigando pessoa com mais de sessenta anos (idoso, Lei n. 10.741/2013), pessoas portadoras de doenças indicadas no art. 6º, inciso XIV, da Lei n. 7.713/88, as demandas de interesse de criança ou adolescente (Lei n. 8.069/90) ou os processos inseridos como prioritários nas metas impostas pelo CNJ.

 

Observado que o caso presente se enquadra em uma das hipóteses referidas (demanda de interesse de menor), justifica-se seja proferido julgamento fora da ordem cronológica de conclusão.

A controvérsia recursal cinge-se à comprovação da qualidade de segurado do recluso ao tempo da primeira prisão, em 28/08/1998.

 

O auxílio-reclusão é devido, conforme o art. 80 da Lei nº 8.213/1991, aos dependentes do segurado recolhido à prisão que não receber remuneração da empresa, nem estiver em gozo de auxílio-doença, aposentadoria ou de abono de permanência em serviço.

 

Tal qual a pensão por morte, o auxílio-reclusão é benefício previdenciário que socorre não ao segurado, mas aos seus dependentes; e somente esses possuem legitimidade para requerê-lo. Daí a aplicação subsidiária das disposições normativas que tratam da pensão por morte ao auxílio-reclusão em tudo o que for compatível com a legislação específica do tema (Resp 760767, DJ 24/10/2005, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma). Logo, as disposições que regem a pensão por morte (arts. 74 a 79 da Lei 8.213/91) são aplicáveis ao auxílio-reclusão.

O auxílio-reclusão independe de carência (art. 26, I, da Lei 8.213/91) e tem por requisitos:

- quanto ao instituidor do benefício: estar preso; deter qualidade de segurado e não estar auferindo remuneração da empresa para a qual trabalhava, nem estar em gozo de auxílio-doença, de aposentadoria ou de abono de permanência em serviço; ter salário-de-contribuição inferior ao limite previsto no art. 13 da EC n. 20/1998, devidamente atualizado.

- quanto ao requerente: comprovar qualidade de dependente do segurado preso.

O art. 13 da Emenda Constitucional nº 20, de 1998, trouxe as seguintes disposições sobre o benefício:

 

 

Posteriormente, o Decreto n.º 3.048, de 06 de maio de 1999, Regulamento da Previdência Social, determinou que:

 

 

No que diz respeito ao requisito relacionado à baixa renda, a partir do julgamento do RE n. 587.365/SC pelo Supremo Tribunal Federal, por meio da sistemática da repercussão geral, restou consolidado o entendimento de que é a renda do segurado preso que deve ser utilizada como parâmetro para a concessão do benefício, e não a de seus dependentes.

O limite de renda, previsto originalmente no art. 13 da EC nº 20/98, vem sendo atualizado de acordo com a seguinte legislação: 

De outro lado, a questão relativa ao limite da renda na época do recolhimento à prisão resta superada caso o segurado esteja no período de graça, conforme disposto no parágrafo 1º do art. 116 do Decreto n. 3.048/99:

 

Os autores, os menores David e Nicolas Fiuza Jaroseski, requerem a concessão de auxílio-reclusão em decorrência do encarceramento do pai, Marcos Rodrigo Jaroseski, nos períodos de 28/08/1998 (data da primeira prisão) a 05/04/2002 (data em que fugiu) e de 13/08/2012 em diante. O requerimento administrativo, formulado em 26/10/2012, foi indeferido sob o argumento de que ausente a qualidade de segurado do instituidor do benefício (evento 1, ProcAdm3, p. 28). À época em que protocolizado o pedido administrativo, David contava 14 anos, visto que nascido em 30/05/1998 (evento 1, ProcAdm3, p. 8), e Nicolas tinha 4 anos, porquanto nascido em 1/08/2008 (evento 1, ProcAdm3, p. 10). A presente ação foi ajuizada em 03/04/2013.

O ponto controvertido nos autos é a qualidade de segurado do recluso quando da primeira prisão, em 28/08/1998, visto que não houve controvérsia sobre a qualidade de dependente dos autores, filhos de Marcos Rodrigo, conforme carteira de identidade e certidão de nascimento juntadas aos autos (evento 1, ProcAdm3, p. 8-10). Outrossim, restou comprovado o recolhimento à prisão nos períodos referidos pela parte autora - de 28/08/1998 a 05/04/2002 e a partir de 13/08/2012 - (certidão emitida pela Secretaria da Segurança do Rio Grande do Sul em 19/02/2014 - evento 73).

O art. 15 da Lei 8.213/01 estabelece sobre a qualidade de segurado que:

 

No caso em apreço, a parte autora narra na inicial que o recluso teve um vínculo empregatício encerrado em 05/1997 e que estava desempregado quando foi preso, em 08/1998, razão pela qual detinha qualidade de segurado à época.

Foi juntado aos autos cópia da CTPS de Marcos Rodrigo, em que consta um vínculo empregatício como motorista da empresa Graphics Ind. Com. Ltda, de Novo Hamburgo, de janeiro de 1997 a maio de 1997 (evento 1, ProcAdm3, p. 14). Extrato do CNIS indica contribuições recolhidas como empregado de 06/1991 a 08/1991, além de um último registro de contribuições vertidas ao sistema como contribuinte individual entre 07/2011 e 10/2011 (evento 74).

Embora haja o registro na CTPS do referido vínculo empregatício de 1997, a presunção de veracidade de tal anotação não se configura, uma vez que o CNPJ indicado na carteira de trabalho não consta dos bancos de dados oficiais, conforme relatório de pesquisa juntado aos autos pelo Ministério Público Federal (evento 78, anexo 2). Outrossim, a Caixa Econômica Federal foi oficiada para informar sobre possíveis recolhimentos de FGTS no período relativos ao CPF do recluso e ao CNPJ da empresa, os quais não foram encontrados (evento 68, Ofic1).

As testemunhas ouvidas em audiência, por sua vez, apresentaram informações desencontradas, não corroborando a alegação dos autores, no sentido de que o recluso de fato tivesse laborado na empresa Graphics (evento 71, áudio 2 e áudio 3). Logo, resta insuficiente a anotação na CTPS para comprovar o vínculo empregatício com a empresa Graphics Ind. Com. Ltda em 1997, não havendo qualidade de segurado quando da primeira prisão, em 08/1998.

Já em relação à outra prisão, a partir de 13/08/2012, verifica-se que o recluso detinha qualidade de segurado, porquanto verteu contribuições ao sistema como contribuinte individual entre 07/2011 e 10/2011 (extrato do CNIS - evento 74), menos de 12 meses antes do encarceramento.

Portanto, não merece reparos a sentença, que concedeu o auxílio-reclusão aos autores apenas a partir 13/08/2012. Desprovida a apelação.

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

 

Acolhida parcialmente a remessa oficial, diferindo os consectários legais para a fase de cumprimento de sentença.

 

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

A sentença não merece retoques no tópico.

O magistrado a quo declarou a inconstitucionalidade dos arts. 22 e 23 do Estatuto da OAB na parte que transfere ao advogado a titularidade dos honorários sucumbenciais.

A respeito do tema, assim dispõe o art. 23 da Lei nº 8.906/94 (Estatuto da OAB):

Vê-se, portanto, que a verba honorária de sucumbência pertence à parte vitoriosa da demanda uma vez que, na forma da legislação referida, tal verba constitui direito do advogado, tendo este direito autônomo, inclusive, para executar a sentença nesta parte.

Nesse sentido, os precedentes deste Regional e do Superior Tribunal de Justiça, verbis:

Outro não é o entendimento do Supremo Tribunal Federal:

Merece provimento o apelo da parte autora no ponto, para reconhecer que os honorários de sucumbência pertencem ao advogado.

 

 

Havendo o feito tramitado perante a Justiça Federal, o INSS está isento do pagamento das custas judiciais, a teor do que preceitua o art. 4º da Lei n. 9.289/96.

 

Mantida a sentença no tópico.

Da implantação do benefício 

 

A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537 do CPC/2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).

 

Em razão disso, sendo procedente o pedido, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias, consoante os parâmetros acima definidos, sob pena de multa.

 

Cumpre esclarecer que, em se tratando de benefício já concedido em sede de antecipação de tutela na sentença ou em agravo de instrumento, dada a provisoriedade do provimento, é de torná-lo definitivo desde logo, em face do seu caráter alimentar.

 

 Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973, e 37 da CF/1988, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

 

Provida parcialmente a apelação da parte autora, para reconhecer que os honorários de sucumbência pertencem ao advogado. Acolhida parcialmente a remessa oficial, diferindo os consectários legais para a fase de cumprimento de sentença. Determinada a imediata implantação do benefício.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da parte autora e à remessa oficial, determinando a imediata implantação do benefício.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 07/03/2017, na seqüência 834, disponibilizada no DE de 14/02/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E À REMESSA OFICIAL, DETERMINANDO A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.