PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-RECLUSÃO. REQUISITOS. INEXISTÊNCIA DE RENDA NA DATA DO RECOLHIMENTO À PRISÃO. BENEFÍCIO DEVIDO. ERRO ADMINISTRATIVO. RESTITUIÇÃO I...

1. A concessão do AUXÍLIO-RECLUSÃO, previsto no art. 80 da Lei nº 8.213/91, rege-se pela lei vigente à época do recolhimento à prisão e depende do preenchimento dos seguintes requisitos: (a) a ocorrência do evento prisão; (b) a demonstração da qualidade de segurado do preso; (c) a condição de dependente de quem objetiva o benefício; e (d) a baixa renda do segurado na época da prisão.

2. Preenchidos os requisitos legais, é devido o benefício de auxílio-reclusão.

3. Indevida a restituição dos valores recebidos, de boa-fé, pela parte autora a título de auxílio-reclusão concedido por erro administrativo.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação interposta pelo INSS contra sentença de procedência que o condenou a conceder à parte autora o benefício de auxílio-reclusão no período de 06/03/2000 a 02/02/2005.

Em suas razões recursais, o Instituto sustenta ser possível a compensação da condenação com as parcelas indevidamente recebidas pela parte autora no período de 22/06/2010 a 10/2013 a título de auxílio-reclusão. Além disso, alega que a sentença merece reforma no que diz respeito aos consectários, devendo ser aplicado o art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/2009.

Com as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

O Ministério Público Federal opinou pelo parcial provimento da apelação e da remessa oficial, apenas para adequar os consectários.

É o relatório.

A concessão do AUXÍLIO-RECLUSÃO, previsto no art. 80 da Lei nº 8.213/91, rege-se pela lei vigente à época do recolhimento à prisão e depende do preenchimento dos seguintes requisitos: (a) a ocorrência do evento prisão; (b) a demonstração da qualidade de segurado do preso; (c) a condição de dependente de quem objetiva o benefício; e (d) a baixa renda do segurado na época da prisão.

Assim dispõe o art. 80 da Lei n. 8.213/91:

No que diz respeito ao requisito relacionado à baixa renda, é de ver-se que, a partir do julgamento do RE n. 587.365/SC, pelo Supremo Tribunal Federal, restou consolidado nesta Corte o entendimento de que é a renda do segurado preso que deve ser utilizada como parâmetro para a concessão do benefício, e não a de seus dependentes.

Ainda a respeito da renda do segurado, o art. 13 da Emenda Constitucional nº 20/98 assim previa:

Todavia, o limite de renda previsto originalmente no art. 13 da EC nº 20/98 vem sendo atualizado de acordo com a seguinte legislação:

De outro lado, a questão relativa ao limite da renda na época do recolhimento à prisão resta superada quando o segurado estava desempregado e não possuía qualquer renda, sobretudo porque o parágrafo 1º do art. 116 do Decreto n. 3.048/99 assim dispõe:

Nesse sentido, trago à colação o seguinte precedente:

No caso concreto, o autor, nascido em 06/03/2000, representado por sua genitora, postula a concessão do benefício de auxílio-reclusão, em razão do recolhimento de seu genitor, ALFREDO ORTIZ NUNES, à prisão, ocorrido no período de 11/07/1992 a 03/02/2005, quando recebeu liberdade condicional, liberdade esta revogada em 21/06/2010, sendo novamente recolhido à prisão em 22/06/2010 no regime fechado.

Narra, na petição inicial, que requereu, na via administrativa, o pagamento do benefício de auxílio-reclusão nos períodos de 06/03/2000 (data do seu nascimento) a 02/02/2005 e de 22/06/2010 a 12/08/2013, tendo sido deferido apenas o último período.

Na presente ação, postula a concessão do auxílio-reclusão no período de 06/03/2000 a 02/02/2005.

O INSS, por seu turno, na contestação, alega que, na época do recolhimento à prisão, em 11/07/1992, ALFREDO ORTIZ NUNES havia perdido a qualidade de segurado, pois seu último vínculo de emprego havia sido extinto em 18/02/1991. Além disso, sustenta ter havido erro administrativo na concessão do benefício de auxílio-reclusão a partir de 22/06/2010, pois o último vínculo de emprego de Alfredo anterior à prisão havia se encerrado em 01/11/2007. Em razão disso, postula a devolução das parcelas recebidas indevidamente pelo autor a título de auxílio-reclusão (de 22/06/2010 a 10/2013) ou, alternativamente, o abatimento de tais valores das parcelas que, eventualmente, forem concedidas ao demandante.

Pois bem.

O recolhimento de ALFREDO ORTIZ NUNES à prisão, nos períodos de 18/03/1988 a 05/10/1989, de 11/07/1992 a 03/02/2005 e a contar de 22/06/2010 está comprovado pela certidão anexada ao evento 1 (procadm5, fl. 8).

A condição de dependente da parte autora, como filha menor de Alfredo (nascida em 06/03/2000), está demonstrada pela certidão de nascimento (evento 1, procadm5, fl. 9), sendo que a dependência econômica dos filhos menores de 21 anos de idade é presumida por força de lei (art. 16, §4º, da Lei 8.213/91).

A qualidade de segurado de ALFREDO ORTIZ NUNES está comprovada pela CTPS (evento 1, procadm5, fls. 19/22) e pelo demonstrativo do CNIS (evento 1, procadm5, fl. 24), por meio dos quais se verifica que o último vínculo de emprego anterior à prisão ocorrida em 11/07/1992 foi extinto em 18/02/1991, tendo o segurado se mantido desempregado até a data da prisão, o que foi comprovado pela percepção de seguro-desemprego no período de 03/1991 a 06/1991 (evento 22).

Portanto, na época da prisão, em 11/07/1992, Alfredo ainda mantinha a qualidade de segurado por força do disposto no art. 15, inciso II e parágrafo 2º, da Lei 8.213/91.

Por fim, na época do recolhimento à prisão, em 11/07/1992, o segurado Alfredo estava desempregado e não possuía renda, razão pela qual está preenchido o requisito concernente ao limite da renda.

Assim, preenchidos os requisitos legais, faz jus o demandante ao benefício de auxílio-reclusão no período de 06/03/2000 a 02/02/2005, não havendo que se cogitar de parcelas prescritas, uma vez que se trata de menor absolutamente incapaz (nascido em 06/03/2000).

Embora o requerimento administrativo somente tenha ocorrido em 25/07/2013, o marco inicial do benefício deve ser fixado na data do nascimento do demandante (06/03/2000), uma vez que é pacífico o entendimento nesta Corte no sentido de que não corre a prescrição contra os absolutamente incapazes (qualificação civil essa que ainda se aplica ao demandante), com fulcro no disposto nos arts. 3º, inciso I, e 198, inciso I, ambos do Código Civil Brasileiro (Lei 10.406/02), c/c os arts. 79 e 103, parágrafo único, da Lei de Benefícios. O benefício é devido até 02/02/2005, quando o segurado foi posto em liberdade condicional e ante os limites do pedido.

Ainda que, ao que tudo indica, a concessão do auxílio-reclusão ao demandante, no período de 22/06/2010 a 10/2013, tenha se dado por erro administrativo, haja vista que, ante a extinção do vínculo de emprego de Alfredo em 01/11/2007 e a comprovação de sua condição de desempregado, pela percepção de seguro desemprego no período de 12/2007 a 04/2008, a qualidade de segurado seria mantida até meados de janeiro de 2010, por força do disposto no art. 15, inciso II e parágrafos 2º e 4º, da Lei 8.213/91, tendo que a prisão ocorrido em 22/06/2010, entendo como indevida a restituição dos valores recebidos pelo demandante a tal título.

Com efeito, tratando-se de benefício previdenciário, já decidiu a 3ª Seção deste Tribunal, em sede de ação rescisória (n.º 2002.04.01.049702-7/RS, Rel. Des. Federal Nylson Paim de Abreu), ser indevida a devolução de valores recebidos a título de antecipação de tutela/liminar, pelo caráter alimentar intrínseco aos benefícios previdenciários, e especialmente pela presunção de legitimidade da decisão judicial concessória dessa vantagem.

Tal entendimento faz-se pertinente, também, às antecipações ou liminares cassadas em virtude de decisão definitiva, já que o provimento de urgência, mutatis mutandis, também guarda sua autoridade, presumindo-se legítimo até decisão final. Além disso, o inegável caráter alimentar dos valores percebidos, bem como a boa-fé do beneficiado, impõe uma análise diferenciada da problemática, devendo-se preservar a dignidade do cidadão.

Nesse sentido se encontra o atual entendimento desta 5ª Turma:

A matéria resta pacificada na Terceira Seção desta Corte: AR 2003.04.01.030574-0/SC, Relator Juiz Federal Roger Raupp Rios, D.E. em 11-11-2014.

De outra parte, o art. 115, II, da Lei 8.213/91, autoriza que o INSS proceda ao desconto, na fonte, de valores pagos a maior, mas não prevê que é repetível o valor previdenciário pago por força de tutela antecipada/liminar posteriormente revogada.

Ainda que assim não fosse, o art. 115, II, da Lei 8.213/91, segundo o qual podem ser descontados dos benefícios, o pagamento de benefício além do devido, tem de ser interpretado de acordo com a Constituição da República. Nessa perspectiva, apenas quando demonstrada a má-fé do beneficiário se afigura legítima a restituição de valores previdenciários indevidamente recebidos. Isso porque não é proporcional - e viola, portanto, o devido processo legal substancial - a determinação de devolução de valores de natureza alimentar recebidos de boa-fé e por determinação de autoridade estatal.

É justamente em função da natureza alimentar do benefício previdenciário, este genuíno direito humano e fundamental, que a revogação da tutela jurisdicional provisória, dispensada para a proteção do hipossuficiente contra riscos de subsistência, não implica a devolução de valores que, recebidos de boa-fé, se presumem consumidos para a manutenção do beneficiário. A exigência de devolução do que se presume ter sido exaurido para a manutenção da subsistência do hipossuficiente viola, decisivamente, o princípio da proporcionalidade.

O Supremo Tribunal Federal firmou orientação jurisprudencial neste sentido:

Em interpretação conforme do art. 115, II, da Lei 8.213/91, resta assegurada a não repetição dos valores havidos de boa-fé por força de antecipação da tutela (ainda que posteriormente revogada) ou por força de erro administrativo, salvo se comprovada a má-fé.

Cabe referir, ainda, que o REsp nº 1.401.560/MT, representativo de controvérsia, não transitou em julgado, não vinculando, por hora, as decisões desta Corte, bem como que o REsp nº 1.384.418/SC não diz respeito precisamente à questão dos segurados do INSS.

Portanto, não merece acolhida a pretensão do INSS à devolução ou abatimento dos valores recebidos a título de auxílio-reclusão, pelo demandante, no período de 22/06/2010 a 10/2013.

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

Com base no posicionamento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, a correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento do STF no que se refere ao mérito. A relevância e transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que, no julgamento das ADIs em referência, a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que haja decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é aplicar o critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009.

Este entendimento não obsta que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que advenha em sede de modulação de efeitos.

Até 29-06-2009, os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei nº 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, os juros incidirão, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados uma única vez e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, não houve pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral, não apenas no que diz respeito à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas, também, à controvérsia relativa aos juros de mora incidentes.

Tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que, no Estado de Santa Catarina (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, dou por prequestionadas as matérias constitucionais e legais alegadas em recurso, nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.

Confirma-se a sentença no tocante ao mérito, merecendo reforma apenas para adequar os consectários.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 15/03/2016, na seqüência 429, disponibilizada no DE de 25/02/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL.