APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5002717-13.2013.4.04.7204/SC
RELATOR | : | ROGER RAUPP RIOS |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | EDERSON COSTA MACHADO (Pais) |
: | MARIA DE LOURDES COSTA MACHADO | |
: | MARILEA COSTA MACHADO | |
: | MIRIAN COSTA MACHADO | |
: | SAMUEL COSTA MACHADO (Absolutamente Incapaz (Art. 3º, I CC)) | |
: | TAISE COSTA MACHADO (Pais) | |
: | TALITA COSTA MACHADO (Pais) | |
ADVOGADO | : | FABRICIO MACHADO |
: | ELISANDRA DOS SANTOS CRISPIM | |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-RECLUSÃO. REQUISITOS. PRISÃO. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. BAIXA RENDA DO INSTITUIDOR. QUALIDADE DE SEGURADO. COMPROVAÇÃO. TERMO INICIAL. ABSOLUTAMENTE INCAPAZ. CONSECTÁRIOS LEGAIS.
1. O auxílio-reclusão é benefício previdenciário que socorre não ao segurado, mas aos seus dependentes, tendo por requisitos para a sua concessão: recolhimento de segurado a estabelecimento prisional; qualidade de segurado na data da prisão; não percepção, pelo segurado, de remuneração empregatícia ou de benefícios de auxílio-doença, aposentadoria ou abono permanência; baixa renda do instituidor (artigo 13 da EC 20/98); e condição legal de dependente do requerente.
2. A dependência econômica do cônjuge, companheiro(a) e filho menor de 21 anos ou inválido é presumida, conforme o art. 16, I, § 4º, da Lei 8.213/91.
3. Comprovada a qualidade de segurado e a baixa renda do instituidor do benefício, a parte autora faz jus ao auxílio-reclusão requerido.
4. Sob a égide da Lei 9.528/97, que deu nova redação ao art. 74 da Lei 8.213/91, a data de início do benefício deverá recair na data da prisão, se o benefício for requerido até 30 dias após o encarceramento. Caso o pedido seja formulado após transcorridos 30 dias da prisão, o termo inicial será na data do requerimento administrativo. Para os dependentes absolutamente incapazes (artigo 79 c/c 103, ambos da Lei 8.213/91), bem como para benefícios requeridos até a data de 11/12/1997 (data de publicação da Lei nº 9.528/97), a DIB será sempre a data do recolhimento à prisão.
5. A definição dos índices de correção monetária e juros de mora deve ser diferida para a fase de cumprimento do julgado.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 07 de março de 2017.
Des. Federal ROGER RAUPP RIOS
Relator
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal ROGER RAUPP RIOS, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8797412v6 e, se solicitado, do código CRC 2E39E852. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Roger Raupp Rios |
| Data e Hora: | 09/03/2017 13:41 |
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5002717-13.2013.4.04.7204/SC
RELATOR | : | ROGER RAUPP RIOS |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | EDERSON COSTA MACHADO (Pais) |
: | MARIA DE LOURDES COSTA MACHADO | |
: | MARILEA COSTA MACHADO | |
: | MIRIAN COSTA MACHADO | |
: | SAMUEL COSTA MACHADO (Absolutamente Incapaz (Art. 3º, I CC)) | |
: | TAISE COSTA MACHADO (Pais) | |
: | TALITA COSTA MACHADO (Pais) | |
ADVOGADO | : | FABRICIO MACHADO |
: | ELISANDRA DOS SANTOS CRISPIM | |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
RELATÓRIO
Trata-se de ação ordinária ajuizada por Maria de Lourdes Costa Machado e pelos filhos Miriam, Mariléia, Taíse, Éderson, Samuel e Talita, em face do INSS, com o intuito de obter o benefício de auxílio-reclusão em virtude da prisão do marido e pai, respectivamente, Azenir Machado, de 29/05/1998 a 21/07/2009.
Sentenciando, o magistrado a quo julgou parcialmente procedente o pedido, condenando o INSS à implantação do benefício em favor dos autores Éderson, Samuel e Talita desde a data da prisão do genitor, em 29/05/1998, até a soltura, em 21/07/2009. A autarquia foi condenada, ainda, ao pagamento das prestações vencidas corrigidas pelos índices oficiais e com juros de mora de 1% ao mês até 30/06/2009, a partir de quando passa a incidir o INPC como atualização monetária e juros de mora pelos índices de poupança. O INSS foi onerado, também, com honorários advocatícios de 10% do valor da condenação, estando isento das custas processuais.
O INSS apelou, aduzindo, preliminarmente, violação ao devido processo legal e cerceamento de defesa, porquanto o reconhecimento da qualidade de segurado do instituidor do benefício fundou-se em declaração da proprietária da alegada empregadora à época da prisão, que não soube informar em juízo se o instituidor trabalhou de fato para ela. Aduz que não há prova material do vínculo empregatício nem informações sobre o salário percebido, razão pela qual a sentença deve ser anulada para que reaberta a instrução processual. Assevera a falta de interesse de agir da parte autora, que postulou administrativamente o auxílio-reclusão somente após a soltura do instituidor.
Quanto ao mérito, alude que não há prova material da qualidade de segurado, tampouco do salário percebido quando da prisão, razão pela qual o decisum deve ser reformado. Caso mantida a sentença, alega a ocorrência de prescrição quinquenal, também em relação aos filhos menores, ora requrentes, que teriam direito, no máximo, à cota parte de 1/7 do benefício, visto que há sete autores no presente processo. Quanto ao termo inicial, afirma que deveria ser fixado na DER, quando o instituidor não estava mais preso, o que torna impossível a concessão. Pede que a implantação do benefício seja limitada ao período de 04/06/1998 a 01/12/2004 e de 01/12/2006 a 21/07/2009, conforme consta do evento 92. Requer a aplicação da TR como índice de correção monetária e de juros moratórios, a redução dos honorários advocatícios para no máximo 5% sobre o valor das prestações vencidas e o prequestionamento da matéria debatida na petição recursal (evento 272)
O Ministério Público opinou pelo desprovimento do apelo do INSS (evento 4, TRF4).
Com contrarrazões e por força da remessa oficial, vieram os autos conclusos.
É o relatório.
VOTO
Do novo CPC (Lei 13.105/2015)
Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.
Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças/acórdãos publicado(a)s a contar do dia 18/03/2016.
Da ordem cronológica dos processos
Dispõe o art. 12 do atual CPC (Lei nº 13.105/2015, com redação da Lei nº 13.256/2016) que "os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão", estando, contudo, excluídos da regra do caput, entre outros, "as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça" (§2º, inciso VII), bem como "a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada" (§2º, inciso IX).
Dessa forma, deverão ter preferência de julgamento em relação àqueles processos que estão conclusos há mais tempo, aqueles feitos em que esteja litigando pessoa com mais de sessenta anos (idoso, Lei n. 10.741/2013), pessoas portadoras de doenças indicadas no art. 6º, inciso XIV, da Lei n. 7.713/88, as demandas de interesse de criança ou adolescente (Lei n. 8.069/90) ou os processos inseridos como prioritários nas metas impostas pelo CNJ.
Observado que o caso presente se enquadra em uma das hipóteses referidas (demanda de interesse de menores), justifica-se seja proferido julgamento fora da ordem cronológica de conclusão.
Da controvérsia dos autos
A controvérsia recursal cinge-se à:
a) falta de interesse de agir, porquanto o pedido administrativo do benefício foi protocolizado após a soltura do instituidor;
b) comprovação da qualidade de segurado e da baixa renda do instituidor ao tempo da prisão;
c) termo inicial e prescrição;
d) período de duração do benefício;
e) consectários legais; e
f) honorários advocatícios.
Das preliminares
Do cerceamento de defesa e da violação ao devido processo legal
O INSS sustenta que houve cerceamento de defesa e violação ao devido processo legal, porquanto a conclusão pela existência de qualidade de segurado baseou-se em declaração prestada pela empregadora, não confirmada em audiência.
Tenho que tal ponto confunde-se com o mérito da causa, envolvendo a valoração das provas produzidas, razão pela qual postergo a análise do tópico.
Da falta de interesse de agir - protocolização do pedido administrativo após a soltura do instituidor
O fato de o requerimento administrativo ter sido formulado após a soltura do segurado não é óbice à concessão do benefício, visto que se preenchidos os requisitos (prisão, qualidade de dependente, qualidade de segurado e baixa renda do instituidor), está configurado o direito ao auxílio-reclusão, que persiste enquanto perdurar o encarceramento do instituidor, independente da data em que requerido. Estampa a jurisprudência desta Corte:
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-RECLUSÃO. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO POSTERIOR À SOLTURA DO SEGURADO. RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES DETERMINADO EM AÇÃO ANTERIOR. NÃO CUMPRIMENTO. BENEFÍCIO INDEFERIDO. 1. O auxílio-reclusão é devido, nos termos do art. 80 da Lei nº 8.213/91, aos dependentes do segurado recolhido à prisão, que não receber remuneração da empresa, nem estiver em gozo de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez ou de abono de permanência em serviço, e ter renda bruta mensal igual ou inferior ao limite estabelecido no art. 13 da Emenda Constitucional nº 20, de 1998. 2. O fato de o segundo requerimento administrativo ter sido realizado após a soltura do segurado não prejudica a concessão do benefício. Precedentes desta Corte. 3. Para comprovar a condição de segurado, em observância ao determinado em ação anterior, necessário o recolhimento das contribuições em atraso, referentes ao período trabalhado como contribuinte individual, consoante apurado no feito. 4. Recolhido valor referente a período inferior ao determinado, resta, por ora, inviável a outorga do amparo aos dependentes. (TRF4, AC 0003200-51.2014.404.9999, QUINTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, D.E. 04/11/2015)
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-RECLUSÃO. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO POSTERIOR À PRISÃO. MARCO INICIAL. MENOR. 1. A regra que regula a concessão do auxílio-reclusão é a vigente na época do recolhimento do segurado à prisão, que, no caso, é a Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97. 2. O fato de o requerimento administrativo ter sido efetuado quando o segurado estava solto, em nada altera o direito de seu dependente quanto à concessão do auxílio-reclusão referentemente ao período em que estava ele preso. 3. O marco inicial do benefício é estabelecido pela legislação vigente à data da prisão, contudo, por se tratar de interesse de menor absolutamente incapaz, não há se falar na aplicação dos prazos prescricionais previstos no art. 74, com as alterações da Lei 9528/97, pois contra este não corre prescrição. (TRF4, AC 0017193-35.2012.404.9999, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, D.E. 04/11/2013)
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-RECLUSÃO. COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS LEGAIS. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO POSTERIOR À SOLTURA DO SEGURADO. POSSIBILIDADE. 1. A teor do que dispõe os arts. 103 e 79 da Lei nº 8.213/91 e 198 do Código Civil, não corre a prescrição contra os absolutamente incapazes. 2. O auxílio-reclusão é devido, nos termos do art. 80 da Lei nº 8.213/91, aos dependentes do segurado recolhido à prisão, que não receber remuneração da empresa, nem estiver em gozo de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez ou de abono de permanência em serviço, e ter renda bruta mensal igual ou inferior ao limite estabelecido no art. 13 da Emenda Constitucional nº 20, de 1998. 3. O fato de o requerimento administrativo ter sido realizado após a soltura do segurado não prejudica a concessão do benefício, que deve ter o seu termo inicial fixado na data da reclusão, visto que se trata de autores absolutamente incapazes à época da encarceramento e do ajuizamento da ação, não fluindo o prazo prescricional em seu prejuízo. 4. O termo final do benefício, nestes casos, deve ser fixado no dia imediatamente anterior à soltura do segurado instituidor. (TRF4, AC 5002902-43.2011.404.7003, QUINTA TURMA, Relator ROGERIO FAVRETO, juntado aos autos em 22/11/2012)
Superadas as preliminares, passo à apreciação do mérito.
Do auxílio-reclusão
O auxílio-reclusão é devido, conforme o art. 80 da Lei nº 8.213/1991, aos dependentes do segurado recolhido à prisão que não receber remuneração da empresa, nem estiver em gozo de auxílio-doença, aposentadoria ou de abono de permanência em serviço.
Tal qual a pensão por morte, o auxílio-reclusão é benefício previdenciário que socorre não ao segurado, mas aos seus dependentes; e somente esses possuem legitimidade para requerê-lo. Daí a aplicação subsidiária das disposições normativas que tratam da pensão por morte ao auxílio-reclusão em tudo o que for compatível com a legislação específica do tema (Resp 760767, DJ 24/10/2005, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma). Logo, as disposições que regem a pensão por morte (arts. 74 a 79 da Lei 8.213/91) são aplicáveis ao auxílio-reclusão.
Dos requisitos do auxílio-reclusão
O auxílio-reclusão independe de carência (art. 26, I, da Lei 8.213/91) e tem por requisitos:
- quanto ao instituidor do benefício: estar preso; deter qualidade de segurado e não estar auferindo remuneração da empresa para a qual trabalhava, nem estar em gozo de auxílio-doença, de aposentadoria ou de abono de permanência em serviço; ter salário-de-contribuição inferior ao limite previsto no art. 13 da EC n. 20/1998, devidamente atualizado.
- quanto ao requerente: comprovar qualidade de dependente do segurado preso.
Sobre a qualidade de segurado, o art. 15 da Lei 8.213/01 estabelece que:
Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;
III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;
IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;
V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;
VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.
§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.
§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.
§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos.
Para os segurados especiais, é necessária a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua. Nestes casos, a atividade rural deve ser demonstrada mediante a apresentação de início de prova material contemporânea ao período a ser comprovado, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei 8.213/91, e da Súmula 149 do STJ. Entretanto, embora o art. 106 da LBPS relacione os documentos aptos à comprovação da atividade rurícola, tal rol não é exaustivo, sendo admitidos outros elementos idôneos.
No que concerne à renda do segurado recluso, o art. 13 da Emenda Constitucional nº 20, de 1998, trouxe as seguintes disposições:
Art. 13 - Até que a lei discipline o acesso ao salário-família e auxílio-reclusão para os servidores, segurados e seus dependentes, esses benefícios serão concedidos apenas àqueles que tenham renda bruta mensal igual ou inferior a R$ 360,00 (trezentos e sessenta reais), que, até a publicação da lei, serão corrigidos pelos mesmos índices aplicados aos benefícios do regime geral de previdência social.
Posteriormente, o Decreto n.º 3.048, de 06 de maio de 1999, Regulamento da Previdência Social, determinou que:
Art. 116 - O auxílio- reclusão será devido, nas mesmas condições da pensão por morte, aos dependentes do segurado recolhido à prisão que não receber remuneração da empresa nem estiver em gozo de auxílio-doença, aposentadoria ou abono de permanência em serviço, desde que o seu último salário-de-contribuição seja inferior ou igual a R$ 360,00 (trezentos e sessenta reais).
§ 1º - É devido auxílio- reclusão aos dependentes do segurado quando não houver salário-de-contribuição na data do seu efetivo recolhimento à prisão, desde que mantida a qualidade de segurado.
§ 2º - O pedido de auxílio- reclusão deve ser instruído com certidão do efetivo recolhimento do segurado à prisão, firmada pela autoridade competente.
§ 3º - Aplicam-se ao auxílio- reclusão as normas referentes à pensão por morte, sendo necessária, no caso de qualificação de dependentes após a reclusão ou detenção do segurado, a preexistência da dependência econômica
§ 4º - A data de início do benefício será fixada na data do efetivo recolhimento do segurado à prisão, se requerido até trinta dias depois desta, ou na data do requerimento, se posterior.
Quanto ao requisito baixa renda, a partir do julgamento do RE n. 587.365/SC pelo Supremo Tribunal Federal, por meio da sistemática da repercussão geral, restou consolidado o entendimento de que é a renda do segurado preso que deve ser utilizada como parâmetro para a concessão do benefício, e não a de seus dependentes.
O limite de renda, previsto originalmente no art. 13 da EC nº 20/98, vem sendo atualizado de acordo com a seguinte legislação:
a) R$ 376,60 a partir de 01/06/1999 - Portaria MPAS nº 5.188, de 06/05/1999;
b) R$ 398,48 a partir de 01/06/2000 - Portaria MPAS nº 6.211, de 25/05/2000;
c) R$ 429,00 a partir de 01/06/2001 - Portaria MPAS nº 1.987, de 04/06/2001;
d) R$ 468,47 a partir de 01/06/2002 - Portaria MPAS nº 525, de 29/05/2002;
e) R$ 560,81 a partir de 01/06/2003 - Portaria MPAS nº 727, de 30/05/2003;
f) R$ 586,19 a partir de 01/05/2004 - Portaria MPS nº 479, de 07/05/2004;
g) R$ 623,44 a partir de 01/05/2005 - Portaria MPS nº 822, de 11/05/2005;
h) R$ 654,61 a partir de 01/04/2006 - Portaria MPS nº 119, de 18/04/2006;
i) R$ 676,27 a partir de 01/04/2007 - Portaria MPS nº 142, de 11/04/2007;
j) R$ 710,08 a partir de 01/03/2008 - Portaria nº 77, de 11/03/2008;
k) R$ 752,12 a partir de 01/02/2009 - Portaria nº 48, de 12/02/2009;
l) R$ 798,30 a partir de 01/01/2010 - Portaria nº 350, de 30/12/2009;
m) R$862,11 a partir de 01/01/2011 - Portaria nº 568, de 31/12/2010;
n) R$915,05 a partir de 01/01/2012 - Portaria nº 02, de 06/01/2012;
o) R$971,78 a partir de 01/01/2013 - Portaria nº 15, de 10/01/2013;
p) R$ 1.025,81 a partir de 01/01/2014 - Portaria nº 19, de 10/01/2014;
q) R$ 1.089,72 a partir de 01/01/2015 - Portaria n° 13° de 09/01/2015;
r) R$ 1.212,64, a partir de 01/01/2016 - Portaria nº 1 de 08/01/2016.
De outro lado, a questão relativa ao limite da renda na época do recolhimento à prisão resta superada caso o segurado esteja no período de graça, conforme disposto no parágrafo 1º do art. 116 do Decreto n. 3.048/99:
§ 1º É devido auxílio-reclusão aos dependentes do segurado quando não houver salário-de-contribuição na data do seu efetivo recolhimento à prisão, desde que mantida a qualidade de segurado.
Por fim, no que tange à dependência econômica, dispõe o art. 16 da Lei 8.213/91:
Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:
I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;
II - os pais;
III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;
§ 1º. A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes.
§ 2º. O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento.
§ 3º. Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal.
§ 4º. A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada.
Do caso concreto
A parte autora, esposa e filhos de Azenir Machado, requerem o auxílio-reclusão no período em que ele esteve preso, de 29/05/1998 a 21/07/2009, conforme atestados emitidos Secretaria de Estado da Justiça e Cidadania de Santa Catarina (evento 1, ProcAdm6, p. 3 e evento 30, Decl2). O requerimento administrativo, formulado em 04/02/2010, foi indeferido sob o argumento de que ausente a qualidade de segurado do instituidor do benefício (evento 1, ProcAdm6, p. 20). À época da prisão, os filhos tinham entre dois e sete anos e Samuel ainda não era nascido (evento 1, Certnasc5). A presente ação foi ajuizada em 03/04/2013.
Neste feito, o exame recursal abrange a apelação cível e a remessa oficial, expressamente interpostas diante da sentença recorrida (evento 248).
Nessas circunstâncias, havendo recurso de apelação por parte do INSS, onde suscitados os tópicos indicados no relatório, tenho que quanto aos demais fundamentos de mérito a sentença deve ser confirmada por suas próprias razões, uma vez que lançada conforme a legislação aplicável. Tanto que a autarquia previdenciária deles teve expressa ciência e resolveu não se insurgir.
Da qualidade de segurado e da baixa renda do instituidor do benefício
Os principais pontos controvertidos nestes autos são a qualidade de segurado e a baixa renda do recluso ao tempo da prisão. A parte autora narra na inicial que o instituidor trabalhava como desossador no Frigorífico Porcobello, em Laranjeiras do Sul/PR, até poucos dias antes de ser preso.
Compulsando os autos, verifica-se que, antes da prisão, o último vínculo constante do CNIS de Azenir Machado encerrou em 12/1994 (evento 1, ProcAdm6, p. 10).
Foi juntada aos autos declaração do Frigorífico Porcobello Ltda, assinada por Maria Veronese Passarin e datada de 07/10/1998, informando que Azenir trabalhou na empresa como desossador no período de 07/07/1997 a 07/05/1998 (evento 70). No entanto, tal contrato não consta do CNIS, tampouco foi corroborado por anotação na CTPS, a qual foi extraviada (evento 92, Out5).
Foi realizada audiência, em 22/10/2013, na qual foram ouvidas a autora Maria de Lourdes Costa Machado e o instituidor do benefício, Azenir Machado (evento 97). Foi ouvida também a suposta empregadora, Maria Veronese Passarin, por meio de carta precatória (evento 145).
Para evitar tautologia, reporto-me aos argumentos bem lançados pelo magistrado a quo na sentença, verbis (evento 248):
Nesse desiderato, verifico que o último vínculo empregatício constante do CNIS se encerrou em 12/1994. Todavia, os postulantes alegam que ele possuiu vínculo com a empresa Frigorífico Porcobello no período de 07/07/1997 a 07/05/1998. Ainda, embora tal contratualidade não conste do CNIS e a CTPS do instituidor tenha sido extraviada (evento nº. 92, OUT5), juntou-se aos autos declaração da empregadora, atestando que o autor lá laborou no período supracitado, na função de desossador (evento nº. 70, DECL12).
Sobre tal fato, o instituidor prestou esclarecimentos em audiência, na qualidade de informante. Explicou que foi preso no Paraná, em 1998, na cidade de Laranjeiras do Sul. Esclareceu que possuia parentes naquela localidade e para lá se mudou porque havia se envolvido em um crime em Criciúma. Informou que inicialmente trabalhou "no mato" e que posteriormente passou a laborar como desossador no Frigorífico Porcobello. Laborou ali a partir de julho de 1997 e saiu em maio de 1998. Foi preso logo em seguida. Saiu da empresa porque algumas viaturas chegaram e achou que a polícia estava lhe procurando. Não foi fichado e havia várias pessoas que trabalhavam ali sem carteira assinada. Trabalhava como empregado e não possuía parentesco com os donos da empresa. Todos os seus documentos ficaram retidos e Laranjeiras do Sul, pois foi preso e trazido para Criciúma.
Vale ressaltar que a proprietária da empresa, ouvida por meio de carta precatória, referiu não recordar se o instituidor realmente lá trabalhou. Não obstante, a empresária não negou a autenticidade da declaração nem que a havia subscrito.
Nesse contexto, conquanto a declaração supracitada não constitua o meio mais adequado à comprovação do tempo de serviço como empregado, concluo tratar-se de documento que deve ser especialmente valorado no caso concreto. Deveras, a declaração em questão foi emitida em 10/1998 para instrução da ação penal em que o instituidor figurou como réu. Tal constatação confere maior confiabilidade ao seu conteúdo, uma vez que na data de sua confecção não havia qualquer interesse previdenciário subjacente, tanto que o pedido administrativo de auxílio-reclusão foi formulado apenas em 2010.
Da mesma forma, a tese é corroborada pela prova escrita de que o instituidor foi preso na cidade de Laranjeiras do Sul no dia 29/05/1998 (evento 92, OUT4), o que confirma sua presença naquela cidade dias após a alegada rescisão do vínculo, em 07/05/1998.
Tudo isso sopesado, concluo que os documentos referidos, além de preencherem o requisito probatório do artigo 55, § 3º, da LBPS, demonstram a efetiva existência do alegado labor urbano. Por isso, reconheço a contratualidade de 07/07/1997 a 07/05/1998 e, por conseguinte, a qualidade de segurado do instituidor na data do recolhimento à prisão, em 29/05/1998.
Há, dessa forma, direito ao auxílio-reclusão pleiteado.
Outrossim, deve ser prestigiada a solução do juízo a quo, que, tendo colhido a prova, concluiu pela comprovação da qualidade de segurado do recluso quando da prisão.
Resta como ponto controverso a baixa renda do instituidor.
Nos depoimentos prestados em audiência (evento 97), tanto a autora Maria de Lourdes Machado quanto o próprio instituidor do benefício, Azenir Machado, referiram que, ao tempo da prisão, ele percebia remuneração de no máximo dois salários mínimos, o que corresponderia a R$ 260,00 em 1998. Ademais, como bem referido pelo Ministério Público em seu parecer (evento 4, TRF4), à toda evidência o instituidor desempenhava uma função minimamente remunerada (desossador em um frigorífico), o que também pode ser inferido diante da baixa escolaridade. Logo, conclui-se que Azenir recebia remuneração inferior aos R$ 360,00 estabelecidos como limite de renda do segurado admitido para concessão de auxílio-reclusão aos dependentes, conforme previsto pela recém editada EC n. 20/1998.
Assim, restam preenchidos os requisitos para a concessão do auxílio-reclusão.
Passo, então, à análise do direito de cada um dos autores.
Do termo inicial do benefício
Sob a égide da Lei 9.528/97, que deu nova redação ao art. 74 da Lei 8.213/91, a data de início do benefício deverá recair na data da prisão, se o benefício for requerido até 30 dias após o encarceramento. Caso o pedido seja formulado após transcorridos 30 dias da prisão, o termo inicial será na data do requerimento administrativo.
Por outro lado, para os dependentes absolutamente incapazes (artigo 79 c/c 103, ambos da Lei 8.213/91), bem como para benefícios requeridos até 11/12/1997 (data de publicação da Lei nº 9.528/97), a DIB será sempre a data do recolhimento à prisão.
Vale referir que o auxílio-reclusão somente deve ser mantido enquanto o segurado estiver preso. Portanto, o termo final do benefício será sempre a data em que o segurado for posto em liberdade, quer isso ocorra no curso da ação, quer ocorra posteriormente.
Importa consignar que o art. 116, § 5º, do Decreto n. 3.048/99, menciona ser devido o auxílio-reclusão apenas durante o período em que o segurado estiver recolhido à prisão sob regime fechado ou semiaberto.
Porém, esta Corte tem entendido que o que importa, para autorizar a cessação do auxílio-reclusão, não é o regime de cumprimento da pena a que está submetido o segurado, mas sim a possibilidade de ele exercer atividade remunerada fora do sistema prisional, o que ocorre não apenas quando é posto em liberdade, mas também quando a execução da pena for realizada em regime prisional aberto ou o segurado estiver em liberdade condicional. Nesse sentido: AC n. 0010666-04.2011.404.9999/RS, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E. 30-08-2013.
Com efeito, importante analisar em separado a situação de cada um dos autores, levando em consideração as seguintes datas:
Início da prisão: 29/05/1998
Final da prisão: 21/07/2009
Data do requerimento administrativo: 04/02/2010 (posterior à soltura)
a) Maria de Lourdes (esposa). Termo inicial na DER, pois requerimento formulado mais de 30 dias após a prisão. Não faz jus ao benefício, pois a soltura foi anterior à DER.
b) Mariléia (filha) - Nascida em 29/04/1991 (evento 1, Certnasc5, p. 2), tinha 7 anos na data da prisão. Completou 16 anos em 29/04/2007. Como o requerimento administrativo foi formulado mais de 30 dias após completar 16 anos, teria direito ao auxílio-reclusão a partir da DER. Não faz jus ao benefício, pois a soltura foi anterior à DER.
c) Miriam (filha). Nascida em 23/08/1992 (evento 1, Certnasc5, p. 1), tinha cinco anos na data da prisão. Completou 16 anos em 23/08/2008. Como o requerimento administrativo foi formulado mais de 30 dias após completar 16 anos, teria direito ao auxílio-reclusão a partir da DER. Não faz jus ao benefício, pois a soltura foi anterior à DER.
d) Taise (filha). Nascida em 18/08/1993 (evento 1, Certnasc5, p. 4), tinha quatro anos na data da prisão. Completou 16 anos em 18/08/2009. Como o requerimento administrativo foi formulado mais de 30 dias após completar 16 anos, teria direito ao auxílio-reclusão a partir da DER. Não faz jus ao benefício, pois a soltura foi anterior à DER.
e) Éderson (filho). Nascido em 29/01/1995 (evento 1, Certnasc5, p. 3), tinha três anos quando da prisão. Completou 16 anos em 29/01/2011. Como o requerimento administrativo foi formulado antes de completar 16 anos, faz jus ao auxílio-reclusão desde a prisão do pai.
f) Talita (filha). Nascida em 02/03/1996 (evento 1, Certnasc5, p. 6), tinha dois anos quando a prisão. Completou 16 anos em 02/03/2012. Como o requerimento administrativo foi formulado antes de completar 16 anos, faz jus ao auxílio-reclusão desde a prisão do pai.
g) Samuel (filho). Nascido em 19/03/2000 (evento 1, Certinasc5, p. 5), não era nascido quando o pai foi preso e tinha 9 anos quando protocolizado o pedido administrativo. Faz jus ao benefício desde a data do seu nascimento, em 19/03/2000.
Resumindo: os autores Éderson e Talita têm direito ao auxílio-reclusão desde a prisão do genitor, em 29/05/1998, enquanto o autor Samuel faz jus ao benefício desde o seu nascimento, em 19/03/2000. O termo final do benefício é a data da soltura do pai, em 21/07/2009.
Não há que se falar em prescrição, pois os três autores que fazem jus ao auxílio-reclusão eram absolutamente incapazes ao tempo da prisão do instituidor e da protocolização do pedido administrativo.
Da correção monetária e dos juros de mora
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.
Acolhida parcialmente a apelação do INSS e a remessa oficial, diferindo os consectários legais para a fase de cumprimento de sentença.
Dos honorários advocatícios
Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.
A sentença não merece retoques no tópico.
Das custas processuais
Havendo o feito tramitado perante a Justiça Federal, o INSS está isento do pagamento das custas judiciais, a teor do que preceitua o art. 4º da Lei n. 9.289/96.
Mantida a sentença no ponto.
Do prequestionamento
Sobre o prequestionamento dos dispositivos legais relacionados, creio não haver voz dissonante nesta Corte, bem assim naquelas superiores, do entendimento de que importa é que o acórdão debata, discuta e adote entendimento explícito sobre a questão federal ou constitucional, desnecessária a individualização numérica dos artigos em que se funda o decisório. Isso porque, sendo a missão constitucional da jurisdição recursal extraordinária julgar as causas decididas em única ou última instância (art. 102, III e 105, III, ambos da Carta da República), a só referência a normas legais ou constitucionais, dando-as por prequestionadas, não significa decisão a respeito dos temas propostos; imprescindível que as teses desenvolvidas pelas partes, importantes ao deslinde da causa, sejam dissecadas no julgamento, com o perfilhamento de posição clara e expressa sobre a pretensão deduzida.
O prequestionamento numérico, então, é dispensado pela jurisprudência, como exemplificam as decisões que seguem:
ADMINISTRATIVO - RECURSO ESPECIAL - SERVIDOR PÚBLICO - DIREITO ADQUIRIDO - AFRONTA À LICC - IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO - APOSENTADORIA - EX-CELETISTA - ATIVIDADE INSALUBRE - AVERBAÇÃO DO TEMPO DE SERVIÇO - POSSIBILIDADE - PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO.
1 - No tocante ao art. 6º, da LICC, após a Constituição Federal de 1988, a discussão acerca da contrariedade a este dispositivo adquiriu contornos constitucionais, inviabilizando-se sua análise através da via do Recurso Especial, conforme inúmeros precedentes desta Corte (AG.REG. em AG nº 206.110/SP, REsp nº 158.193/AM, AG.REG. em AG nº 227.509/SP).
2 - Este Superior Tribunal de Justiça firmou posicionamento, mediante sua Corte Especial, no sentido de que a violação a determinada norma legal ou dissídio sobre sua interpretação não requer, necessariamente, que tal dispositivo tenha sido expressamente mencionado no v. acórdão do Tribunal de origem. Cuida-se do chamado prequestionamento implícito (cf. EREsp nº 181.682/PE, 144.844/RS e 155.321/SP). Sendo a hipótese dos autos, afasta-se a aplicabilidade da Súmula 356/STF para conhecer do recurso pela alínea "a" do permissivo constitucional.
3 - O servidor público que, quando ainda celetista, laborava em condições insalubres, tem o direito de averbar o tempo de serviço com aposentadoria especial, na forma da legislação anterior, posto que já foi incorporado ao seu patrimônio jurídico.
4 - Precedentes (REsp nºs 321.108/PB, 292.734/RS e 307.670/PB).5 - Recurso conhecido, nos termos acima expostos e, neste aspecto, provido para, reformando o v. acórdão de origem, julgar procedente o pedido do autor, ora recorrente, invertendo-se o ônus da sucumbência já fixados na r. sentença monocrática.
(RESP 434129 / SC - Relator Min. JORGE SCARTEZZINI - DJ em DJ DATA:17/02/2003)
RECURSO EXTRAORDINÁRIO - PREQUESTIONAMENTO - ALCANCE DO INSTITUTO.
A exigência do prequestionamento não decorre de simples apego a determinada forma. A razão de ser está na necessidade de proceder a cotejo para, somente então, assentar-se o enquadramento do recurso no permissivo legal. Diz-se prequestionado determinado tema quando o órgão julgador haja adotado entendimento explícito a respeito, contando a parte sequiosa de ver o processo guindado a sede extraordinária com remédio legal para compeli-lo a tanto - os embargos declaratórios. A persistência da omissão sugere hipótese de vício de procedimento. Configura-se deficiência na entrega da prestação jurisdicional, o que tem contorno constitucional, pois a garantia de acesso ao judiciário há que ser emprestado alcance que afaste verdadeira incongruência, ou seja, o enfoque de que, uma vez admitido, nada mais é exigível, pouco importando a insuficiência da atuação do estado-juiz no dirimir a controvérsia. Impor para configuração do prequestionamento, além da matéria veiculada no recurso, a referência ao número do dispositivo legal pertinente, extravasa o campo da razoabilidade, chegando às raias do exagero e do mero capricho, paixões que devem estar ausentes quando do exercício do ofício judicante. Recurso extraordinário - violação a lei. Tanto vulnera a lei o provimento judicial que implica exclusão do campo de aplicação de hipótese contemplada, como o que inclui exigência que se lhe mostra estranha. Recurso extraordinário - violação a lei - registro de candidatos ao senado - suplentes - par. 3. Do artigo 45 da constituição federal. Este dispositivo legal não disciplina o registro dos candidatos. Vulnera-o decisão que o tem como pertinente para, de forma peremptória, indeferir o registro de chapa em que apresentado apenas um suplente, pouco importando que a diligência objetivando a complementação respectiva esteja prevista em diploma legal de cunho ordinário. O desrespeito a este não serve à manutenção do esvaziamento dos direitos e garantias constitucionais explícitos e dos que decorrem dos princípios inseridos na lei maior.
(RE 128519/DF - RELATOR MINISTRO MARCO AURELIO - TRIBUNAL PLENO - DJ EM 08-03-91).
De qualquer modo, inclusive para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, dou por prequestionada a matéria versada na petição recursal, nos termos das razões de decidir.
Conclusão
Provida parcialmente a apelação do INSS e a remessa oficial, para diferir os consectários legais para a fase de cumprimento de sentença. Prequestionada a matéria debatida na petição recursal.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial.
É o voto.
Des. Federal ROGER RAUPP RIOS
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 07/03/2017
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5002717-13.2013.4.04.7204/SC
ORIGEM: SC 50027171320134047204
RELATOR | : | Des. Federal ROGER RAUPP RIOS |
PRESIDENTE | : | Paulo Afonso Brum Vaz |
PROCURADOR | : | Dr. Juarez Mercante |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | EDERSON COSTA MACHADO (Pais) |
: | MARIA DE LOURDES COSTA MACHADO | |
: | MARILEA COSTA MACHADO | |
: | MIRIAN COSTA MACHADO | |
: | SAMUEL COSTA MACHADO (Absolutamente Incapaz (Art. 3º, I CC)) | |
: | TAISE COSTA MACHADO (Pais) | |
: | TALITA COSTA MACHADO (Pais) | |
ADVOGADO | : | FABRICIO MACHADO |
: | ELISANDRA DOS SANTOS CRISPIM | |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 07/03/2017, na seqüência 859, disponibilizada no DE de 14/02/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal ROGER RAUPP RIOS |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal ROGER RAUPP RIOS |
: | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ | |
: | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
| Documento eletrônico assinado por Lídice Peña Thomaz, Secretária de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8871747v1 e, se solicitado, do código CRC F7165FCE. | |
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