PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-RECLUSÃO. TERMO INICIAL. MENOR INCAPAZ. PRESCRIÇÃO. CONCESSÃO. TRF4. 5006930-65.2013.4.04.7009...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao apelo da parte autora e negar provimento à remessa oficial, tida por interposta, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

ANDERSON RICARDO DA SILVA SOUZA ajuizou ação ordinária contra o INSS, em 07 de agosto de 2013, objetivando a concessão de auxílio-reclusão, com pedido de antecipação de tutela, desde a data do recolhimento de seu pai à prisão, em 01-10-2003, até a data em que foi solto.

O pedido de antecipação de tutela foi indeferido (Evento 11- Declim1).

Sentenciando, o juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido da parte autora a fim de condenar o INSS a pagar o benefício de auxílio-reclusão em favor do autor no período de 12-09-2013 a 14-10-2013, cujo valor apurado deverá ser corrigido monetariamente pelo INPC, com juros moratórios a contar da citação, capitalizados de forma simples, nas seguintes taxas mensais: a) 1,0% até 06/2009; b) 0,5% de 07/2009 a 04/2012; c) a partir de 05/2012, a mesma taxa de juros aplicada à caderneta de poupança, correspondente a 0,5% ao mês, caso a taxa SELIC seja superior a 8,5% ao ano, ou 70% da taxa SELIC ao ano, mensalizada, nos demais casos. de acordo com a Lei n. 11.960/2009. Diante da sucumbência mínima, condenou o autor ao pagamento das custas processuais e honorários sucumbenciais, fixados em 10% do valor atualizado da causa, restando suspensa sua execução em face do benefício da assistência judiciária gratuita deferido.

A parte autora apela requerendo o pagamento do amparo desde a data do recolhimento do segurado à prisão, em 01-10-2003, porquanto não corre a prescrição em relação aos menores absolutamente incapazes.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

O representante do Ministério Público Federal opinou pelo provimento do apelo do autor.

É o relatório.

A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça - com fundamento na Lei 11.672/08, que acresceu o art. 543-C ao CPC, disciplinando o processamento e julgamento dos recursos especiais repetitivos - dirimiu a controvérsia existente e firmou compreensão, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo n.º 1101727/PR, em 04-11-09, no sentido de que é obrigatório o reexame de sentença ilíquida proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público (Código de Processo Civil, artigo 475, parágrafo 2º), razão pela qual dou por interposta a remessa oficial.

O benefício de auxílio-reclusão independe de carência, a teor do que prescreve o art. 26, inciso I, da Lei n.º 8.213/91, in verbis:

Quanto aos demais requisitos, deve ser observado o disposto no art. 80 da referida Lei de Benefícios:

Com o advento da Emenda Constitucional n.º 20, de 15-12-1998, contudo, a concessão do auxílio- reclusão restou limitada aos segurados de baixa renda, nos seguintes termos:

Posteriormente, o Decreto n.º 3.048, de 06 de maio de 1999, Regulamento da Previdência Social, estatuiu:

Em 25-03-2009 ficou assentado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento dos RE 587.365 e RE 486.413 que a renda a ser considerada para a concessão do auxílio-reclusão de que trata o art. 201, IV, da CF, com a redação que lhe conferiu a EC 20/98, é a do segurado preso e não a de seus dependentes, nos seguintes termos:

Com relação ao valor da renda do segurado, de acordo com o estabelecido no art. 13 da Emenda Constitucional nº 20/1998, este foi atualizado de acordo com a seguinte legislação:

1) R$ 376,60 a partir de 1º de junho de 1999, conforme Portaria MPAS nº 5.188, de 06-05-1999;

2) R$ 398,48 a partir de 1º de junho de 2000, conforme Portaria MPAS nº 6.211, de 25-05-2000;

3) R$ 429,00 a partir de 1º de junho de 2001, conforme Portaria MPAS nº 1.987, de 04-06-2001;

4) R$ 468,47 a partir de 1º de junho de 2002, conforme Portaria MPAS nº 525, de 29-05-2002;

5) R$ 560,81 a partir de 1º de junho de 2003, conforme Portaria MPAS nº 727, de 30-05-2003;

6) R$ 586,19 a partir de 1º de maio de 2004, conforme Portaria MPS nº 479, de 07-05-2004;

7) R$ 623,44 a partir de 1º de maio de 2005, conforme Portaria MPS nº 822, de 11-05-2005;

8) R$ 654,61 a partir de 1º de abril de 2006, conforme Portaria MPS nº 119, de 18-04-2006;

9) R$ 676,27 a partir de 1º de abril de 2007, conforme Portaria MPS nº 142, de 11-04-2007;

10) R$ 710,08 a partir de 1º de março de 2008, conforme Portaria MPS/MF nº 77, de 11-03-2008;

11) R$ 752,12 a partir de 1º de fevereiro de 2009, conforme Portaria MPS/MF nº 48, de 12-02-2009;

12) R$ 798,30 a partir de 1º de janeiro de 2010, conforme Portaria MPS/MF nº 350, de 31-12-2009;

13) R$ 810,18 a partir de 1º de janeiro de 2010, conforme Portaria MPS/MF nº 333, de 29-06-2010;

14) R$ 862,60 a partir de 1º de janeiro de 2011, conforme Portaria MPS/MF nº 407, de 14-07-2011;

15) R$ 915,05 a partir de 1º de janeiro de 2012, conforme Portaria MPS/MF nº 407, de 06-01-2012;

16) R$ 971,78 a partir de 1º de janeiro de 2013, conforme Portaria MPS/MF nº 15, de 10-01-2013.

17) R$ 1.025,81 a partir de 1º de janeiro de 2014, conforme Portaria MPS/MF nº 19, de 10-01-2014.

18) R$ 1.089,72 a partir de 1º de janeiro de 2015, conforme Portaria MPS/MF nº 13, de 09-01-2015.

Em resumo, a concessão do auxílio-reclusão depende do preenchimento dos seguintes requisitos: 1º) efetivo recolhimento à prisão; 2º) condição de dependente de quem objetiva o benefício; 3º) demonstração da qualidade de segurado do preso; e 4º) renda mensal do segurado inferior ao limite estipulado.

No presente caso, o benefício foi indeferido administrativamente ao argumento de que a cessação da última contribuição do segurado se deu em 11-2002, tendo sido mantida a qualidade de segurado até 16-01-2004, ou seja, a data da reclusão teria ocorrido após a perda da qualidade de segurado (Evento 1-out5).

A condição de dependente do autor não foi objeto de controvérsia nos presentes autos, sendo que a dependência econômica dos filhos menores de 21 anos de idade e entre companheiros é presumida por força de lei (art. 16, parágrafo 4º, da Lei 8.213/91).

Com relação à qualidade de segurado de Lourenço da Silva Souza, cumpre registrar que a conclusão exarada pela Autarquia Previdenciária, de que o apenado não ostentava a qualidade de segurado à época da prisão, baseou-se em premissa equivocada, qual seja, o fornecimento de certidão da Penitenciária Estadual de Ponta Grossa dando conta de seu recolhimento, naquele estabelecimento prisional, em 13-03-2006 (evento 16 - procadm1 - fl. 04/ procadm2 - fl. 09).

Entretanto, de acordo com a certidão juntada aos autos (evento 1 - OUT3), o apenado foi preso definitivamente em 01-10-2003, seguindo para a referida Penitenciária de Ponta Grossa em 13-03-2006. Como as certidões apresentadas na via administrativa foram obtidas pela parte autora junto à Penitenciária, por certo que somente poderia ser atestado o início do encarceramento na data do recolhimento do apenado naquele estabelecimento prisional.

Restando esclarecido esse fato, a qualidade de segurado de Lourenço da Silva Souza está comprovada pelo termo de rescisão do contrato de trabalho (Evento 1-Out6), por meio do qual se verifica que manteve vínculo de emprego com Ledy M. P. Nogueira, no período de 01-10-2002 até 29-11-2002. Portanto, na época da prisão (01-10-2003), Lourenço ainda mantinha a qualidade de segurado por força do disposto no art. 15, inciso II, da Lei 8.213/91.

O valor do último salário-de-contribuição do segurado Lourenço foi de R$ 281,98, referente à competência de outubro de 2002. Logo, na data do recolhimento à prisão, o segurado estava desempregado e não possuía renda, razão pela qual entendo que está preenchido o requisito concernente ao limite de renda, sobretudo porque o parágrafo 1º do art. 116 do Decreto n. 3048/99 assim dispõe:

É pacífico o entendimento nesta Corte no sentido de que não corre a prescrição contra os absolutamente incapazes.

No caso dos autos, o autor era absolutamente incapaz à data da prisão do pai (01-10-2003), uma vez que contava com 10 anos de idade naquela ocasião, pois nascido em 04-08-1993 (evento 16 - Procadm - fl. 03).

Em assim sendo, contra ele não corre a prescrição quinquenal, devendo a DIB do benefício, independentemente da data de entrada do requerimento administrativo, ser fixada na data do recolhimento do segurado instituidor à prisão.

Tal entendimento decorre das previsões legais insculpidas nos arts. 169, inciso I, e 5º, inciso I, ambos do Código Civil de 1916, e do art. 198, inciso I, do Código Civil c/c os arts. 79 e 103, parágrafo único, da Lei de Benefícios. Nessa linha, os seguintes precedentes desta Corte:

Considerando que o autor requereu o benefício aqui discutido por duas ocasiões, nos anos de 2008 (Evento 1- Out 5) e 2010 (processo adm. nº 151.120.181-6), quando já contava com 15 e 17 anos de idade, respectivamente, é necessário ressalvar que, em não correndo a prescrição contra o absolutamente incapaz, o implemento dos 16 anos não torna automaticamente prescritas parcelas não reclamadas há mais de 5 anos, apenas faz iniciar a fluência do prazo quinquenal, que se esgotará aos 21 anos, quando, então, todas as parcelas não reclamadas há mais de 5 anos contadas dos 16 anos é que se tornarão inexigíveis.

Assim, para o autor, nascido em 04-08-1993, a DIB deve ser fixada na data da prisão do pai, em 01-10-2003, pois, nessa data, ela ainda não havia completado 21 anos de idade. Não há prescrição a ser declarada, pois a ação foi ajuizada em 07-08-2013, antes do transcurso do lustro legal após o implemento dos 16 anos de idade, que somente se deu em 04-08-2014.

Foi certificado que em 14-10-2013 o apenado progrediu para o regime aberto (Evento 27, Alvsoltura3). Portanto, o termo final do benefício deve ser fixado na data da soltura do segurado instituidor.

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

Não são aplicáveis, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29-06-2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal.

Impõe-se, em consequência, a observância do que decidido com eficácia erga omnes e efeito vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

Até 30-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de 30-06-2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29-06-2009 (publicada em 30-06-2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18/05/2011).

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do Resp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99 (sic) no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87 quanto à taxa de juros de mora aplicável.

A reforma da sentença implica na inversão dos ônus da sucumbência, porquanto o autor restou vencedor em seu pleito. Dessa forma, os honorários advocatícios são devidos, pelo INSS, à taxa 10% sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência (sentença), nos termos das Súmulas n.º 76 do Tribunal Regional e n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça.

O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96).

Não é caso de determinar-se a implantação de benefício, pois o pedido diz respeito, apenas, ao pagamento de parcelas em atraso do benefício de auxílio-reclusão, relativas ao intervalo de 01-10-2003 a 14-10-2013.

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes, cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

Provido o apelo da parte autora para conceder o auxílio-reclusão referente ao período de 01-10-2003 a 14-10-2013. Invertidos os ônus de sucumbência, na forma da fundamentação supra.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento ao apelo da parte autora e negar provimento à remessa oficial, tida por interposta.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 28/07/2015, na seqüência 329, disponibilizada no DE de 13/07/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA E NEGAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, TIDA POR INTERPOSTA.