PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-RECLUSÃO. VIABILIDADE. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. LEI 11. 960/09. CRITÉRIOS DE ATUALIZAÇÃO. ÓBITO DO RECLUSO NO CURSO DO PROCESSO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e conceder o benefício de pensão por morte, determinando a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

VERIDIANA VITÓRIA CUNHA LEAL e TAYNÁ EMANUELLE CUNHA LEAL, representadas por Jocemara Pereira Leal, ajuizaram ação ordinária contra o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) requerendo a concessão do benefício de auxílio-reclusão, em decorrência do encarceramento de seu genitor DELISSON JOSÉ LEAL JÚNIOR, ocorrido em 12-06-2013.

Antecipado os efeitos da tutela na sentença.

Sobreveio sentença (31-07-2014) que julgou procedente o pedido nos seguintes termos:

Inconformado, o INSS recorreu argumentando, em síntese, que o recluso sempre foi trabalhador urbano.

Ademais, alegou que não foram apresentados quaisquer documentos relacionados ao labor rural, em nome do instituidor.

Inferiu que o artigo 39 da Lei 8.213/91 não se aplica ao diarista e ao bóia-fria.

Pugnou pela aplicação do artigo 1° - F da Lei n°. 9.494/1997 com a redação dada pela Lei n°.11.960/2009 no que se refere a juros e correção monetária.

Com as contrarrazões, vieram os autos para julgamento.

O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento da apelação cível.

Noticiado pela autora o falecimento de Delisson Jose Leal Júnior, pais das menores, em 14-07-2015 (evento 83).

Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.

As condições para a concessão do benefício previdenciário de auxílio-reclusão são similares às estabelecidas para a pensão por morte, regendo-se pela lei vigente à época do recolhimento do segurado à prisão.

As autoras são filhas de DELISSON JOSÉ LEAL JÚNIOR, encarcerado em 12-06-2013. Alegaram que em 23-01-2014 requereram administrativamente o benefício de auxílio-reclusão, junto à autarquia previdenciária, negado sob o seguinte argumento: tendo em vista que a cessação da última contribuição deu-se em 10/2011, tendo sido mantido a qualidade de segurado até 19-10-2012, ou seja, 12 meses após a cessação da última contribuição, portanto a reclusão ocorreu após a perda da qualidade do segurado. Antecipado os efeitos da tutela na sentença. Benefício NB 169.210.247-5 implementado com DIB 23-01-2014 e DCB 18-12-2014 (evento 69). Comunicado o livramento de Denílson em 24-09-2014 (evento 60).

No caso concreto, considerando-se que o recolhimento à prisão de DELISSON JOSÉ LEAL JÚNIOR ocorreu em 12-06-2013, são aplicadas as disposições da Lei nº 8.213/91, já na redação atual, dada pela Lei nº 9.528/97:

Também, conforme o disposto no artigo 201, inciso IV, da Constituição Federal, e no artigo 13, da Emenda Constitucional nº 20/98, o auxílio-reclusão será devido aos dependentes dos segurados de baixa renda, da seguinte forma:

Por sua vez, o artigo 116, do Decreto nº 3.048/99, ao regulamentar o artigo 13, da EC nº 20/98, vinculou o deferimento do benefício de auxílio-reclusão aos proventos percebidos, ou não, pelo segurado-apenado:

Tal limitação de renda vem sendo reajustada periodicamente de acordo com as seguintes portarias ministeriais:

De outra parte, o Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, entendeu que, segundo decorre do art. 201, IV, da Constituição, a renda do segurado preso é a que deve ser utilizada como parâmetro para a concessão do benefício e não a de seus dependentes (Recurso Extraordinário nº 587.365/SC, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 12/6/2008, DJe-117 DIVULG 26-06-2008 PUBLIC 27-06-2008 EMENT VOL-02325-10 PP-01947 ).

Assim, para a concessão do auxílio-reclusão devem ser preenchidos os seguintes requisitos:

a) efetivo recolhimento à prisão;

b) demonstração da qualidade de segurado do preso;

c) condição de dependente de quem objetiva o benefício;

d) prova de que o segurado não está recebendo remuneração de empresa ou de que está em gozo de auxílio-doença, de aposentadoria ou abono de permanência em serviço.

e) comprovação de baixa renda, para benefícios concedidos a partir da Emenda Constitucional nº 20/98.

No caso concreto, quanto às questões controvertidas e à alegação recursal, entendo que foram devidamente analisadas na promoção ministerial (evento 81) cujos fundamentos adoto como razões de decidir, exaradas nos seguintes termos:

Ademais, agrego fundamentos no que se refere ao entendimento em relação à comprovação da qualidade de segurado do falecido, pois que o tempo de serviço rural pode ser comprovado mediante a produção de prova material suficiente, ainda que inicial, complementada por prova testemunhal idônea - quando necessária ao preenchimento de eventuais lacunas - não sendo esta admitida exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei n. 8.213/1991, e Súmula 149 do Superior Tribunal de Justiça - STJ.

Na hipótese, foi realizada prova testemunhal foi realizada audiência de instrução e julgamento em 31-07-2014, na qual foram ouvidas duas testemunhas que foram unânimes em afirmar a atividade do recluso como trabalhador rural em economia familiar, alternando como bóia-fria na ausência de serviço no sítio de sua mãe, como segue, in verbis:

Depoimento da testemunha José Agnaldo dos Santos:

Depoimento José Albano da Silva:

Sustenta a autarquia o trabalho urbano do falecido descaracterizando a atividade rural em regime de economia familiar.

Importante observar, que o exercício de eventual trabalho urbano nos intervalos da atividade rural, é comum em se tratando de trabalhadores rurais do tipo diarista, safrista ou bóia-fria, visto que não possuem emprego permanente.

Assim, não fica descaracterizado o trabalho rural, cuja descontinuidade é, aliás, admitida expressamente pela Lei n. 8.213/1991, em seu art. 143.

Da mesma forma, não prospera a alegação do INSS de que bóia fria não é segurado especial, pois o Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) já pacificou o entendimento de que o trabalhador rural bóia-fria deve ser equiparado ao segurado especial, de que trata o art. 11, VII, da 8.213/91, sendo dispensado o recolhimento das contribuições para fins de obtenção do benefício. Neste sentido:

Assim, encontra-se perfeitamente evidenciada, pela produção da prova documental e testemunhal em juízo, a atividade rural desenvolvida por DELISSON JOSÉ LEAL JÚNIOR até o encarceramento.

Dessa forma, cumpridos os requisitos legais à concessão do benefício, deve ser mantida a sentença de procedência; contudo, importante ressaltar que em termos de efeitos financeiros, o benefício de auxílio-reclusão é devido até o livramento do apenado, que ocorreu em 24-09-2014, conforme certidão de conduta carcerária, expedida pela Delegacia de Congonhinhas/PR, acostada nos autos (evento 60, OUT 2).

Ainda, noticiado pela autora o falecimento de Delisson Jose Leal Júnior, pai das menores, em 14-07-2015 (evento 83), no decorrer do processo. Não há que se falar em habilitação da herdeira autora, pois já regularizada nos autos.

Consabido que em tais casos, falecendo o segurado preso, o auxílio-reclusão pago aos seus dependentes é automaticamente convertido em pensão por morte (art. 118, caput, RGPS), constituindo exceção ao princípio da inércia na concessão dos benefícios previdenciários, principalmente por estar envolvido menor incapaz.

Quanto ao ponto, esta Corte tem admitido a conversão do benefício da parte que falece no curso do processo de conhecimento em pensão por morte ao cônjuge, a partir do óbito, desde que preenchidos os requisitos para sua concessão, previstos no art. 74 da Lei 8.213/91, sem que isto caracterize julgamento ultra ou extra petita.

Esse entendimento tem por fulcro o princípio da instrumentalidade processual, que vinha preconizado no art. 462 do Código de Processo Civil de 1973 e foi reproduzido no CPC/2015 nos seguintes termos:

O falecimento do titular do benefício é fato modificativo que tem por consequência legal a transferência do direito à percepção da aposentadoria ao dependente previdenciário, mediante sua conversão em pensão por morte, a contar do óbito. Trata-se, portanto, de mera continuidade de benefício já concedido, agora em nome de outra pessoa. Deferida a habilitação do dependente no processo, nada obsta que os efeitos financeiros do benefício de origem se estendam ao que lhe sucede, com implantação imediata e pagamento no curso da ação proposta pelo de cujus.

Confira-se alguns julgados das Turmas Previdenciárias do TRF da 4ª Região nesse sentido:

Igualmente precedente do eg. Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF1):

Na mesma linha precedente do Superior Tribunal de Justiça:

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, a teor das Súmulas 111, do STJ, e 76, do TRF da 4ª Região; tão somente em relação ao benefício auxílio-reclusão.

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADInº 70038755864, julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS); para os feitos ajuizados a partir de 2015 é isento o INSS da taxa única de serviços judiciais, na forma do estabelecido na lei estadual nº 14.634/2014 (artigo 5º). Tais isenções não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar Estadual nº 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 497, caput, do Código de Processo Civil, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício de PENSÃO POR MORTE às autoras, a ser efetivada em 45 dias.

A apelação do INSS restou improvida para manter a sentença que concedeu auxilio-reclusão às requerentes, filhas menores, até o livramento do apenado que ocorreu em 24-09-2014. Diante do falecimento do recluso, concede-se pensão por morte às autoras, pois o de cujus não perdera a condição de segurado entre o livramento e o óbito. Os honorários calculados tão somente em relação ao benefício de auxílio-reclusão.

Prejudicado o exame do critério de aplicação dos juros e correção monetária.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS e conceder o benefício de pensão por morte, determinando a imediata implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 26/10/2016, na seqüência 494, disponibilizada no DE de 10/10/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E CONCEDER O BENEFÍCIO DE PENSÃO POR MORTE, DETERMINANDO A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.