Apelação Cível Nº 5002718-39.2020.4.04.7208/SC
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5002718-39.2020.4.04.7208/SC
RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: ULISSES JOSE PAGLIONE (AUTOR)
ADVOGADO: MARINA GONCALVES DE PAIVA NOGUEIRA BERNSTORFF (OAB SC044478)
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta pelo INSS em face de sentença cujo dispositivo possui o seguinte teor:
Ante o exposto, preliminarmente, quanto ao período de 20.7.1992 a 11.6.2018, declaro extinto o processo, sem a resolução do mérito, nos termos do art. 485, VI do CPC.
No mérito, julgo parcialmente procedentes os pedidos para:
a) reconhecer como tempo urbano, na qualidade de segurado facultativo, o período de 1.7.2018 a 31.1.2019 e determinar ao INSS o cômputo do período, descontadas as concomitâncias;
a) determinar ao INSS o cômputo do período em aviso prévio indenizado, de 12.6.2018 a 8.9.2018, como tempo urbano comum;
c) determinar ao INSS a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição/serviço a ULISSES JOSE PAGLIONE (CPF 05556604860), nos moldes do art. 53 e seguintes da Lei 8.213/91, nos termos da fundamentação, observada a melhor renda e atendendo aos seguintes critérios:
DADOS PARA CUMPRIMENTO: CONCESSÃO | |
NB | 194.666.393-7 |
ESPÉCIE | 42 - aposentadoria por tempo de contribuição |
DIB | 3.10.2019 |
DIP | a apurar |
DCB | não se aplica |
RMI | a apurar |
d) condenar o INSS a pagar à parte autora os valores em atraso desde a DER até a data do início do pagamento (DIP), levando em consideração os critérios de cálculo descritos na fundamentação acima, referentes à soma das diferenças, verificadas mês a mês, entre os valores que eram devidos (nos termos desta sentença) e os que lhe foram pagos, excluídas as parcelas prescritas (aquelas que precederam os 5 anos anteriores à propositura da presente ação) e observado o disposto no art. 2º, III da Lei 13.982/20, c/c o artigo 1°, § 3º, II, da MP 1000/2020, referente a eventual recebimento de auxílio emergencial. Tal valor abrangerá as parcelas devidas até a competência na qual foi proferida a sentença e será liquidado após o trânsito em julgado. Atualização nos termos da fundamentação.
Consoante dispõe o Código de Processo Civil (Lei n.º 13.105/2015), e tendo em vista a sucumbência recíproca das partes, que reputo equivalente, condeno-as ao pagamento de despesas processuais, na proporção de 50% (cinquenta por cento) cada, inclusive eventuais honorários periciais, que, na hipótese de já terem sido requisitados, via sistema AJG, deverão ser ressarcidos à Seção Judiciária de Santa Catarina.
Condeno igualmente as partes a arcarem com honorários advocatícios.
A parte ré deverá pagar honorários tendo por base de cálculo o valor devido à parte autora até a data da sentença (Súmulas 111 do STJ e 76 do TRF4). Considerando a sucumbência recíproca, o percentual incidente sobre tal base fica estabelecido em metade do mínimo previsto no § 3º do artigo 85 do CPC, a ser aferido em fase de cumprimento, a partir do cálculo dos atrasados, conforme o número de salários mínimos a que estes correspondam até a data da sentença (inciso II do § 4º do artigo 85 do CPC). Assim, se o valor devido à parte autora, por ocasião da sentença, não ultrapassar 200 (duzentos) salários mínimos, os honorários serão de 5% (cinco por cento) sobre os atrasados devidos até então; se for superior a 200 (duzentos) e inferior a 2.000 (dois mil) salários mínimos, os honorários serão de 5% (cinco por cento) sobre 200 (duzentos) salários mínimos mais 4% (quatro por cento) sobre o que exceder tal montante; e assim por diante.
Já a parte autora deverá arcar com honorários de 10% (dez por cento) sobre metade do valor atualizado da causa (artigo 85, § 2º, do CPC).
Contudo, resta suspensa a exigibilidade das condenações, em face da parte autora, por força da gratuidade da justiça, incumbindo ao credor, no prazo assinalado no § 3º do artigo 98 do CPC, comprovar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão do beneplácito.
Não há condenação das partes ao pagamento das custas, nos termos do artigo 4º, incisos I e II, da Lei n.º 9.289/1996.
Sentença publicada e registrada eletronicamente.
Intimem-se.
Incabível a remessa necessária, visto que, invariavelmente, as demandas em curso neste Juízo não superam o patamar que exige esse mecanismo processual em conformidade com o disciplinado no inciso I do § 3º do artigo 496 do CPC.
Em suas razões de apelação (evento 38), o INSS insurge-se exclusivamente quanto ao cômputo do período de aviso prévio indenizado como tempo de contribuição.
No ponto, a autarquia sustenta que se cuida de tempo ficto, em que não houve prestação de labor e tampouco incidência de contribuição previdenciária, nos termos, inclusive, de acórdão do Superior Tribunal de Justiça em recurso repetitivo (REsp 1.230.957).
Alega ofensa ao caráter contributivo da Previdência Social (artigo 201, CF) e ao princípio da contrapartida (artigo 195, § 5º, CF), ressaltando ser vedada a contagem de tempo de contribuição fictício, nos termos do artigo 4º da EC nº 20/98 e do artigo 40, § 10, da Constituição Federal.
Com contrarrazões (evento 41), o feito foi remetido a esta instância.
É o relatório.
VOTO
Considerações iniciais
A parte autora, ora apelada, ajuizou a presente ação visando à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento, como tempo de contribuição:
a) do período de labor urbano junto à empresa Hamburg Sud Brasil Ltda., de 20/7/1992 a 08/9/2018, incluindo nesse intervalo o período de aviso prévio indenizado (de 12/6/2019 a 08/9/2018), e
b) do período em que houve o recolhimento de contribuições na condição de segurado facultativo.
A sentença julgou extinto, sem resolução de mérito, o pedido relativo ao período de 20/7/1992 a 11/6/2018.
Quanto ao remanescente, a sentença determinou o cômputo do período de aviso prévio indenizado (12/6/2018 a 08/9/2018) e reconheceu como tempo urbano o período de 01/7/2018 a 31/01/2019 como segurado facultativo, determinando, quanto a esse intervalo, o seu cômputo mediante o desconto do período concomitante.
A apelação do INSS versa exclusivamente a respeito do cômputo do período de aviso prévio indenizado.
Aviso prévio indenizado - período de 12/6/2018 a 08/9/2018
A sentença traz a seguinte fundamentação do ponto:
Requer o cômputo, para fins de tempo de serviço, do entretempo de 12.6.2018 a 8.9.2018.
Com efeito, demonstra a CTPS do autor que houve anotação até a data de 8.9.2018, considerando o aviso prévio indenizado (evento 1, PROCADM, p. 3 e 19), o qual deve ser computado para todos os fins, inclusive como tempo de serviço. Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL E APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO COMUM. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTE NOCIVO RUÍDO. PERICULOSIDADE INERENTE A ATIVIDADES DESENVOLVIDAS EM LOCAIS DE ESTOCAGEM DE GASES E LÍQUIDOS INFLAMÁVEIS. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. EPIS. FONTE DE CUSTEIO. DIREITO AO MELHOR BENEFÍCIO. CONCESSÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DIFERIMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. O aviso prévio indenizado, sobre o qual não incide contribuição previdenciária, deve ser anotado em CTPS e computado para todos os fins, inclusive como tempo de serviço, nos termos do art. 487, §1º, da CLT. [...]. (TRF4 5000886-30.2013.404.7009, QUINTA TURMA, Relator (AUXÍLIO FAVRETO) TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 06/09/2016).
Portanto, deve ser computado como tempo de serviço/contribuição o aviso prévio indenizado.
(...)
Pois bem.
A CLT assim dispõe:
Art. 487 (...)
§ 1º - A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço. (grifei)
Dessa forma, embora não incida contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado, ainda assim esse tempo deve ser computado como tempo de serviço do trabalhador.
Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes:
PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. RECONHECIMENTO JUDICIAL DO PEDIDO. aviso prévio indenizado. cômputo como tempo de contribuição. 1. Se a Autarquia Previdenciária, sem a concessão de liminar, ao prestar as informações, comprovou que computou, como tempo de contribuição, os recolhimentos vertidos pela impetrante como contribuinte individual, deve ser mantida a sentença que, com base no art. 487, III, "a", do novo CPC, homologou o reconhecimento judicial, pelo INSS, desse pedido específico. 2. O período relativo ao aviso prévio indenizado deve ser computado como tempo de contribuição. Precedentes desta Corte. (TRF4 5016345-68.2019.4.04.7201, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator CELSO KIPPER, juntado aos autos em 12/06/2020)
PREVIDENCIÁRIO. aviso prévio indenizado. labor sob condições especiais. AGENTES NOCIVOS. aposentadoria especial. termo inicial dos efeitos financeiros da condenação. correção monetária. TUTELA ESPECÍFICA. 1. Com supedâneo na legislação trabalhista, esta Corte pacificou o entendimento no sentido de que, para efeitos previdenciários, o período de aviso prévio indenizado deve ser incluído como tempo de contribuição e assim ser averbado pelo INSS, ainda que não traduza hipótese de efetiva prestação de trabalho ou mesmo de disponibilidade do tempo do empregado em favor do empregador e ainda que sobre o valor pago não incida contribuição previdenciária. 2. Apresentada a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, o respectivo tempo de serviço especial deve ser reconhecido. 3. Cumprida a carência e demonstrado o tempo de serviço especial por 15, 20 ou 25 anos, conforme a atividade exercida pelo segurado, é devida à parte autora a concessão de aposentadoria especial. 4. A Corte Especial deste Tribunal reconheceu a inconstitucionalidade do § 8.º do art. 57 da LBPS (IAC 5001401-77.2012.404.0000), sendo assegurada à parte autora a possibilidade de continuar exercendo atividades laborais sujeitas a condições nocivas após a implantação do benefício. 5. A conjugação dos precedentes dos tribunais superiores resulta na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial. 6. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo). (TRF4, AC 5016789-53.2014.4.04.7112, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, juntado aos autos em 04/06/2020)
No que diz respeito à alegação de ofensa ao disposto no artigo 201 da Constituição Federal e à impossibilidade de contagem de tempo ficto de contribuição, cabe mencionar o seguinte precedente do Supremo Tribunal Federal:
CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. CARÁTER CONTRIBUTIVO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. COMPETÊNCIA REGULAMENTAR. LIMITES. 1. O caráter contributivo do regime geral da previdência social (caput do art. 201 da CF) a princípio impede a contagem de tempo ficto de contribuição. 2. O § 5º do art. 29 da Lei nº 8.213/1991 (Lei de Benefícios da Previdência Social – LBPS) é exceção razoável à regra proibitiva de tempo de contribuição ficto com apoio no inciso II do art. 55 da mesma Lei. E é aplicável somente às situações em que a aposentadoria por invalidez seja precedida do recebimento de auxílio-doença durante período de afastamento intercalado com atividade laborativa, em que há recolhimento da contribuição previdenciária. Entendimento, esse, que não foi modificado pela Lei nº 9.876/99. 3. O § 7º do art. 36 do Decreto nº 3.048/1999 não ultrapassou os limites da competência regulamentar porque apenas explicitou a adequada interpretação do inciso II e do § 5º do art. 29 em combinação com o inciso II do art. 55 e com os arts. 44 e 61, todos da Lei nº 8.213/1991. 4. A extensão de efeitos financeiros de lei nova a benefício previdenciário anterior à respectiva vigência ofende tanto o inciso XXXVI do art. 5º quanto o § 5º do art. 195 da Constituição Federal. Precedentes: REs 416.827 e 415.454, ambos da relatoria do Ministro Gilmar Mendes. 5. Recurso extraordinário com repercussão geral a que se dá provimento.
(RE 583834, Relator(a): AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 21/09/2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-032 DIVULG 13-02-2012 PUBLIC 14-02-2012 RT v. 101, n. 919, 2012, p. 700-709)
Observa-se que o próprio Supremo Tribunal Federal admite a existência de situações em que resta autorizada a excepcional contagem de tempo ficto de contribuição.
Ocorre que a previsão do artigo 487, § 1º, da CLT, visa à proteção do trabalhador, o qual não pode ser prejudicado pela falta do aviso prévio pelo empregador.
Nessa linha de raciocínio, é possível compreender que o cômputo do período de aviso prévio indenizado como tempo de contribuição carateriza situação excepcional, na linha do precedente anteriormente citado.
Por fim, a contagem do referido período não viola o princípio da fonte de custeio (artigo 195, § 5º, da CF), uma vez que não se está diante de criação, majoração ou extensão de benefício da seguridade social.
Assim, com esses fundamentos, não prosperam as alegações do INSS, devendo ser mantida a sentença ora recorrida.
Honorários recursais
Em face da sucumbência recursal do apelante, majoro, em 10% (dez por cento), o valor dos honorários advocatícios arbitrados na sentença, por ele devidos (Código de Processo Civil, artigo 85, § 11).
Tutela específica
A 3ª Seção deste Tribunal firmou o entendimento no sentido de que, esgotadas as instâncias ordinárias, faz-se possível determinar o cumprimento da parcela do julgado relativa à obrigação de fazer, que consiste na implantação do benefício concedido ou restabelecido, para tal fim não havendo necessidade de requerimento do segurado ou dependente ao qual a medida aproveita (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Relator para o acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007).
Louvando-me no referido precedente e nas disposições do artigo 497 do CPC, determino a implantação do benefício, no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício.
Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002307432v7 e do código CRC d5314f61.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5002718-39.2020.4.04.7208/SC
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5002718-39.2020.4.04.7208/SC
RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: ULISSES JOSE PAGLIONE (AUTOR)
ADVOGADO: MARINA GONCALVES DE PAIVA NOGUEIRA BERNSTORFF (OAB SC044478)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CÔMPUTO. POSSIBILIDADE.
O período relativo ao aviso prévio indenizado deve ser computado como tempo de contribuição, uma vez que configura situação excepcional que justifica o cômputo de tempo ficto de contribuição, não se cogitando de ofensa ao princípio contributivo (artigo 201, CF) e tampouco à fonte de custeio (artigo 195, § 5º, CF).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 17 de fevereiro de 2021.
Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002307433v3 e do código CRC 843f577f.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 08/02/2021 A 17/02/2021
Apelação Cível Nº 5002718-39.2020.4.04.7208/SC
RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal CELSO KIPPER
PROCURADOR(A): WALDIR ALVES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: ULISSES JOSE PAGLIONE (AUTOR)
ADVOGADO: MARINA GONCALVES DE PAIVA NOGUEIRA BERNSTORFF (OAB SC044478)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 08/02/2021, às 00:00, a 17/02/2021, às 17:00, na sequência 1297, disponibilizada no DE de 27/01/2021.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SANTA CATARINA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Votante: Juiz Federal JOSÉ ANTONIO SAVARIS
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 26/02/2021 04:01:02.