PREVIDENCIÁRIO. BAIXA EM DILIGÊNCIA. NOVA SENTENÇA ANULADA. CONCESSÃO/PAGAMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. TRF4. 5025785-36.2019.4.04.9999...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

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Apelação Cível Nº 5025785-36.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

APELANTE: CLAIR TERESA SIMON BAMBERG

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação de sentença, proferida sob a vigência do CPC/15, que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa, condenando a parte autora ao pagamento de custas e despesas processuais e de honorários advocatícios, esses fixados em 10% do valor da causa, suspensa a exigibilidade em razão da Assistência Judiciária Gratuita (E3SENT12).

A parte autora recorre, alegando em suma estar comprovada pelo conjunto probatório sua incapacidade laborativa, requerendo a concessão do benefício.

Processados, subiram os autos a esta Corte.

Na sessão de 27-05-20, a 6ª Turma decidiu solver questão de ordem para converter o julgamento em diligência, de ofício (E11/12).

Os autos baixaram à vara de origem e, após a reabertura da instrução, foi proferida nova sentença de improcedência da ação (E46).

É o relatório.

VOTO

Inicialmente, anulo todos os atos/decisões desde a sentença do E46, inclusive, pois quando do julgamento da Questão de Ordem (E11/12), o feito tinha sido convertido em diligência para a reabertura da instrução, mas sem a anulação da sentença anterior do E3SENT12. Dessa forma, é de ser analisado o recurso da parte autora interposto contra a sentença do E3SENT12.

Controverte-se, na espécie, sobre a sentença, proferida sob a vigência do CPC/15, que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa.

Quanto ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 da LBPS:

Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.

Não havendo discussão quanto à qualidade de segurada da parte autora e à carência, passa-se à análise da incapacidade laborativa.

Durante a instrução processual foi realizada perícia judicial por médico do trabalho em 27-11-18, da qual se extraem as seguintes informações (E3LAUDOPERIC7):

PROFISSIOGRAFIA: Profissão declarada de agricultora. SOLICITAÇÃO DE AUXILIO-DOENÇA. PATOLOGIAS ALEGADAS NO PROCESSO: TRAUMA NA COXA ESQUERDA. HISTÓRICO DE PERICIAS PREVIDENCIARIAS: Refere que houve percepção de beneficios previdenciários pelos quadros alegados no processo por 110 dias, a partir do acidente em janeiro de 2018. Última pericia realizada no INSS indeferida por parecer contrário da perícia médica. (...)

EXAME FISICO: Parte autora se apresenta em atual bom estado geral, lucidez, orientação, coerência e senso critico preservados; deambulação normal; movimentos articulares e trofismos musculares preservados; sem alterações demonstráveis ao exame flsico na coxa esquerda. Peso 72 Kg; altura 1,60m. EXAMES COMPLEMENTARES: RMN COXA ESQUERDA - 30/01/2018: Ruptura completa dos tendões isquiotibiais.

DIAGNÓSTICO/CID: Ruptura completa dos tendões isquiotibiais - CID T 98. PARECER DE CAPACIDADE/ INCAPACIDADE LABORATIVA: Parte autora não apresenta situação de incapacidade laborativa, pois não há comprometimento de deambulação, flexão da perna esquerda ou outras alterações evidenciáveis ao exame clinico atual.

DID (DATA DE INICIO DA DOENÇA): janeiro de 2018. DII

(DATA DE INICIO DA INCAPACIDADE): Não considerada incapacidade.

DCB (DATA DE CESSAO DO BENEFICIO): Não considerada incapacidade. ISENÇÃO DE CARENCIA: Não considerada incapacidade.

(...)

Resposta: Ruptura completa dos tendões isquiotibiais - CID T 98.

(...)

Resposta: Parte autora não apresenta situação de incapacidade laborativa.

(...)

6. A moléstia informada(a) pelo(a) autor(a) prejudica as suas atividades laborativas? Parte autora não apresenta situação de incapacidade laborativa, pois não há comprometimento de deambulação, flexão da perna esquerda ou outras alterações evidenciáveis ao exame clinico atual.

Da segunda perícia judicial, realizada por ortopedista em 08-10-20, extraem-se as seguintes informações (E36):

(...)

Síntese: Trata-se de periciada feminina, com 51 anos de idade, com quadro de lesão muscular prévia e discopatia degenerativa na coluna lombar. Não apresenta, ao exame médico pericial, alterações do exame físico capazes de implicar em redução da sua capacidade laboral ou em incapacidade para o labor. Quadro clínico devidamente compensado. Não há atrofia muscular por desuso em membros inferiores. Apta para o labor.

(...)

Resposta: Apresenta quadro de discopatia degenerativa na coluna lombar (CID-10 M51), o qual pode ser comprovado a partir do dia 12/12/14, através de tomografia computadorizada da mesma data apresentada durante a realização da perícia médica. A lesão muscular previamente apresentada na coxa esquerda já cicatrizara.

(...)

Resposta: Prejudicado. Não há, ao exame médico pericial, alterações do exame físico capazes de implicar em redução da sua capacidade laboral ou em incapacidade para o labor. Quadro clínico devidamente compensado.

(...)

Resposta: Prejudicado. Não há, ao exame médico pericial, alterações do exame físico capazes de implicar em redução da sua capacidade laboral. Apta para o labor.

(...)

Resposta: Não está incapacitada.

(...)

Resposta: Prejudicado. Não há incapacidade laboral no caso em tela. Para chegar à conclusão pericial baseei-me ne anamnese, exame físico, análise de atestados médicos e exames de imagem disponibilizados pela parte autora.

(...)

Resposta: Fisioterápico e medicamentoso. Atualmente realizando apenas tratamento medicamentoso. Prejudicado. Não há comprometimento da sua capacidade laboral.

(...)

Resposta: Não se faz necessário, uma vez que está a parte autora apta para o labor.

(...)

Resposta: Prejudicado. Já apresenta plenas condições para o desempenho de suas atividades laborais.

(...).

Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora (E3=ANEXOSPET4):

a) idade: 52 anos (nascimento em 17-03-69);

b) profissão: trabalhou como empregada doméstica entre 2008/2013 e após como agricultora;

c) histórico de benefícios: gozou de auxílio-doença de 22-01-18 a 20-05-18, tendo sido indeferido o pedido de 21-06-18 em razão de perícia contrária; ajuizou a ação em 19-09-18, postulando AD desde a cessação em 20-05-18;

d) atestado médico de 10-09-18, onde consta Discopatia lombar e Artrose lombar, CID 10 M54 e M19.9, estando impossibilitado de exercer suas funções laborais por tempo indeterminado; atestado médico de 06-01-18, onde consta lombociatalgia, CID M54.4, M51.1, encaminhando para perícia do INSS; atestado de cirurgião de coluna de 24-05-18, onde consta tto conservador por lesão muscular post coxo E há 04 meses;

e) RM da coxa E de 30-01-18; RM da coluna de 20-06-18; no laudo judicial ortopédico foram apresentados ainda: TC da coluna de 12-12-14 e de 29-01-18, RM da coluna de 03-06-15 e de 28-03-16 e RM da coxa esquerda de 01-10-19.

Verificado no SPlenus/Hismed que na perícia do INSS de 26-03-18 constou o CID S70.1 (contusão da coxa) e na de 24-08-18 constou o CID M79.6 (dor em membro).

Tendo em vista todo o conjunto probatório, entendo que restou comprovada a incapacidade laborativa temporária da parte autora entre a DER (21-06-18) e a data do laudo judicial ortopédico (08-10-20).

A parte autora gozou de auxílio-doença de 22-01-18 a 20-05-18 em razão de problema na coxa que, segundo os dois laudos judiciais, realizados em 27-11-18 e 08-10-20, não acarretaria incapacidade laborativa.

O laudo judicial ortopédico constatou que a autora padece de discopatia degenerativa na coluna lombar (CID-10 M51) e concluiu que Não apresenta, ao exame médico pericial, alterações do exame físico capazes de implicar em redução da sua capacidade laboral ou em incapacidade para o labor. Quadro clínico devidamente compensado e há atestado médico referindo incapacidade em razão de problema na coluna posterior ao requerimento administrativo do benefício em junho/18, mas anterior à perícia ortopédica, não tendo sido juntado nenhum atestado médico após essa.

Dessa forma, condeno o INSS a conceder o benefício e auxílio-doença no período entre a DER (21-06-18) e a data do laudo judicial ortopédico (08-10-20), nos termos da fundamentação precedente, com o pagamento dos valores atrasados.

Dos Consectários

Correção monetária

A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91, na redação da Lei 11.430/06, precedida da MP 316, de 11.08.2006, e art. 31 da Lei 10.741/03, que determina a aplicação do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso).

A utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, que fora prevista na Lei 11.960/2009, que introduziu o art. 1º-F na Lei 9.494/1997, foi afastada pelo STF no julgamento do RE 870.947, Tema 810 da repercussão geral, o que restou confirmado no julgamento de embargos de declaração por aquela Corte, sem qualquer modulação de efeitos.

No julgamento do REsp 1.495.146, Tema 905 representativo de controvérsia repetitiva, o STJ, interpretando o precedente do STF, definiu quais os índices que se aplicariam em substituição à TR, concluindo que aos benefícios assistenciais deveria ser utilizado IPCA-E, conforme decidiu a Suprema Corte, e que, aos benefícios previdenciários voltaria a ser aplicável o INPC, uma vez que a inconstitucionalidade reconhecida restabeleceu a validade e os efeitos da legislação anterior, que determinava a adoção deste último índice, nos termos acima indicados.

A conjugação dos precedentes dos tribunais superiores resulta, assim, na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.

Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação muito próxima no período de julho de 2009 (data em que começou a vigorar a TR) e até setembro de 2019, quando julgados os embargos de declaração no RE 870947 pelo STF (IPCA-E: 76,77%; INPC 75,11), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.

Juros de mora

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29.06.2009, já tendo havido citação, deve-se adotar a taxa de 1% ao mês a título de juros de mora, conforme o art. 3.º do Decreto-Lei 2.322/1987, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/1997, na redação da Lei 11.960/2009, considerado, no ponto, constitucional pelo STF no RE 870947, decisão com repercussão geral.

Os juros de mora devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo legal em referência determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP).

Das Custas Processuais

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei 9.289/96). Tratando-se de feitos afetos à competência delegada, tramitados na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, a autarquia também é isenta do pagamento dessas custas (taxa única), de acordo com o disposto no art. 5.º, I, da Lei Estadual n.º 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não a exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (parágrafo único, do art. 5.º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no parágrafo único do art. 2.º da referida lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.

Da Verba Honorária

Nas ações previdenciárias os honorários advocatícios, ônus exclusivos do INSS no caso, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

Incabível a majoração da verba honorária prevista no parágrafo 11 do art. 85 do CPC/2015, uma vez que não se trata de prêmio pelo êxito recursal, mas sim de consequência da indevida movimentação da máquina judiciária nos casos de não conhecimento ou desprovimento de recurso.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por anular todos os atos/decisões desde a sentença do E46, inclusive, e dar parcial provimento à apelação.

Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002784432v10 e do código CRC 139cd1d5.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5025785-36.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

APELANTE: CLAIR TERESA SIMON BAMBERG

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. BAIXA EM DILIGÊNCIA. NOVA SENTENÇA ANULADA. CONCESSÃO/pagamento de auxílio-doença.

1. Tendo havido julgamento de Questão de Ordem baixando os autos em diligência para reabertura da instrução, sem anular a sentença, e sendo proferida nova sentença, é de ser determinada a anulação de todos os atos/decisões desde tal sentença inclusive. 2. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de enfermidade(s) que a incapacitava(m) temporariamente para o trabalho entre a DER e a data do laudo judicial ortopédico, é de ser concedido/pago o benefício de auxílio-doença nesse período.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, anular todos os atos/decisões desde a sentença do E46, inclusive, e dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 22 de setembro de 2021.

Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002784433v4 e do código CRC ecc8b3e5.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 14/09/2021 A 22/09/2021

Apelação Cível Nº 5025785-36.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

PRESIDENTE: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

PROCURADOR(A): JANUÁRIO PALUDO

APELANTE: CLAIR TERESA SIMON BAMBERG

ADVOGADO: ORLI CARLOS MARMITT (OAB RS070358)

ADVOGADO: MARCOS JOEL KUHN (OAB RS050884)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 30/09/2021 04:05:13.