PREVIDENCIÁRIO. BAIXA EM DILIGÊNCIA. NOVA SENTENÇA ANULADA. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. DESCONTOS INDEVI...

1. Tendo havido julgamento de Questão de Ordem baixando os autos em diligência para reabertura da instrução, sem anular a sentença, e sendo proferida nova sentença, é de ser determinada a anulação de todos os atos/decisões desde tal sentença inclusive. 2. Manutenção da sentença que restabeleceu à parte autora o benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa e o converteu em aposentadoria por invalidez a partir da data da sentença. 3. No caso, não devem ser descontados os períodos em que a parte autora trabalhou. 4. As parcelas anteriores ao quinquênio que precede a propositura da ação são alcançadas pela prescrição. 5. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, anular todos os atos/decisões desde a nova sentença de fls. 136/139 inclusive, dar provimento ao recurso da parte autora e dar parcial provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial, determinando a implantação do benefício, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de remessa oficial e de apelações interpostas contra a sentença que julgou procedente o pedido para condenar o INSS a:

a) restabelecer à parte autora o benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa (07-02-02) e convertê-lo em aposentadoria por invalidez a partir da data da sentença; descontados os períodos em que trabalhou com registro em CTPS;

b) adimplir os atrasados, com correção monetária pelo IGP-DI/INPC e juros de mora de 1% ao mês a contar da citação até 01-09-09, quando incidirá a Lei 11.960/09;

c) arcar com honorários advocatícios arbitrados em 10% sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença; (Súmula 111 do STJ);

d) pagar as custas e despesas processuais;

e) reembolsar os honorários periciais.

A parte autora apela, requerendo que não seja descontado o período em que trabalhou.

Recorre o INSS, sustentando, em suma, que não restou comprovada a incapacidade total, pois a autora trabalhou após a DII fixada no laudo judicial, devendo ser julgada improcedente a ação. Sendo outro o entendimento, requer o reconhecimento da prescrição quinquenal.

Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

Na sessão de 02-04-14, a 6ª Turma decidiu solver Questão de Ordem para converter o julgamento em diligência de ofício (fls. 103/106).

Os autos baixaram à vara de origem e, após a realização de perícia judicial, foi proferida outra sentença (fls. 136/139), tendo as partes recorrido e remetidos os autos a esta Corte em 03-05-16.

É o relatório.

Inicialmente, anulo todos os atos/decisões desde a sentença de fls. 136/139 inclusive, pois quando do julgamento da Questão de Ordem (fls. 103/106), o feito tinha sido convertido em diligência para a reabertura da instrução, mas sem a anulação da sentença anterior de fls. 58/64.

É caso de remessa necessária dado que, embora em vigor as novas regras quanto às hipóteses de seu conhecimento de que tratam os arts. 496, I, 496, §3.º, I e no art. 496, §4.º e seus incisos do NCPC/2015, cuidando-se de sentença publicada/disponibilizada em data anterior a 18.03.2016, devem ser observados os parâmetros até então vigentes, sem que isso implique em não incidência imediata de regra processual, considerando-se que o ato foi praticado em observância aos balizadores da época.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Não havendo controvérsia quanto à qualidade de segurada e carência, passo à análise da incapacidade laborativa.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foi realizada perícia médico-judicial, em 18-10-11, juntada às fls. 51/53, da qual se extraem as seguintes informações acerca do quadro clínico da parte autora:

a) enfermidade: diz o perito que Sim. Febre reumática com comprometimento de válvula cardíaca. CID I05 e I01... Dores articulares, mal estar, dispnéia aos esforços. Início dos sintomas e incapacidade em maio de 2001... A requerente tem doença reumatológica que comprometeu as válvulas cardíacas. Em 2001 passou por cirurgia cardíaca para troca de uma das válvulas cardíacas. Em 2010 teve de substituir novamente esta válvula, colocando desta vez uma prótese metálica. Usa medicação para controle da circulação e coração desde 2001;

b) incapacidade: responde o perito afirmativamente ao quesito A incapacidade da parte autora a impossibilita de exercer sua profissão habitual?; refere que Início dos sintomas e da incapacidade em maio de 2001, quando passou pela primeira cirurgia cardíaca para a colocação de prótese de válvula cardíaca. Data precisada com base em atestado médico... Grave...

Da segunda perícia judicial, realizada por cardiologista em 15-10-14, extraem-se as seguintes informações (fls. 128/132):

a) enfermidade: diz o perito que Autora portadora de sequela de doença crônica reumática comprometendo lesão cardiológica CID I10 + I01... A autora é portadora de sequela de doença reumática crônica, com grave comprometimento cardiológico, caracterizado até o momento por 2 cirurgias de troca valvar mitral, a primeira em 2001 (biológica) a segunda em 2010 (metálica, definitiva até o contrario);

b) incapacidade: responde o perito que Paciente submetida a duas cirurgias cardíacas, a primeira em 2001, na ocasião grávida, motivo da caracterização grave de descompensação da cardiopatia. Sintomas na época cansaço aos mínimos esforços e mesmo em repouso, condições estas que indicaram a troca de valva mitral por prótese biológica. Início da incapacidade 2001. Relato que na data de 29/09/2010 novamente foi necessário troca de valva mitral, por disfunção, sendo indicada prótese definitiva metálica... Durante os dois procedimentos cirúrgicos, em 2001 e 29/09/10, houve necessidade de fazer acesso cirúrgico invasivo... Esta incisão realmente a incapacita para exercer sua profissão habitual, sendo mais claro, é registrada como doméstica, nesta condição por realizar trabalho de faxina diário, muitas vezes adotando posturas inadequadas, que as vezes se associam a esforços que ocasionam tração, com conseqüente dores pois acabam por mobilizar o local da cirurgia. Acrescento também que nas condições de trabalho como registrado em carteira, ao ter que realizar esforços, estes não devem ser realizados, pois hoje tem sequela cardiológica natural da evolução da doença e também secundária ao ato cirúrgico, condições estas que tornam incapaz para esta profissão... Por ser portadora de cardiopatia grave, pelo exposto acima não deve retornar ao trabalho;

c) tratamento/recuperação: refere o perito que Autora tem clinicamente definido o início da doença em 2001, porém é portadora de sequelas que fazem com que faça uso contínuo de medicamentos, além de realizar exame mensal de controle de medicação anticoagulante, e profilaxia de novas recidivas. Não há previsibilidade de alta por cura clínica, será portadora de doença crônica cardiológica, atualmente compensada por ser assídua com seu tratamento. Não esta descartado possibilidade futura de nova intervenção cirúrgica, pois a doença é dinâmica... Tempo de tratamento é contínua e permanente, sem previsão de alta para atividade laboral.

Do exame dos autos, constatam-se outros elementos sobre a parte autora. Vejamos:

a) idade: 44 anos (nascimento em 31-01-72 - fl. 09);

b) profissão: empregada doméstica (fls. 07/09 e 35);

c) histórico de benefícios: a autora gozou de auxílio-doença de 25-05-01 a 07-02-02 (fls. 20 e 35/36); em 14-12-10, ajuizou a presente ação;

d) atestados médicos de 2001 (fls. 10/11 e 14/15), de 2008 (fl. 17) e de 2010 (fl. 19); exame de 2001 (fls. 12/13); ficha de atendimento (fl. 16);

e) laudo do INSS de 07-02-02 (fl. 105) em que constou o CID I05 (doenças reumáticas da valva mitral).

A parte autora apela, requerendo que não seja descontado o período em que trabalhou.

Conforme se vê na CTPS de fls. 07/09, a parte autora trabalhou (após auxílio-doença que gozou de 25-05-01 a 07-02-02), como empregada doméstica de 22-07-02 a 30-11-04 e de 06-01-06 a 12-11-07. As perícias judiciais concluíram que ela está incapaz desde 2001, em especial para atividades com esforços físicos, pois padece de cardiopatia grave. Dessa forma, entendo que, no caso, não devem ser descontados os períodos em que trabalhou, pois não há dúvidas de que o fez em condições precárias e por uma questão de sobrevivência. Assim, dou provimento ao recurso da parte autora que se limitou a esse aspecto.

O parágrafo único do art. 103 da Lei n.º 8213/91 (redação dada pela Lei 9.528/97) dispõe sobre a prescrição quinquenal das parcelas de benefícios não reclamados nas épocas próprias, podendo, inclusive, ser reconhecida, de ofício. No caso, tendo o feito sido ajuizado em 10-12-10, encontram-se prescritas as parcelas anteriores a 10-12-05, dando-se provimento ao recurso do INSS nesse ponto.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3.ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam: ORTN (10/64 a 02/86, Lei n.º 4.257/64); OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei n.º 2.284/86); BTN (02/89 a 02/91, Lei n.º 7.777/89); INPC (03/91 a 12/92, Lei n.º 8.213/91); IRSM (01/93 a 02/94, Lei n.º 8.542/92); URV (03 a 06/94, Lei n.º 8.880/94); IPC-r (07/94 a 06/95, Lei n.º 8.880/94); INPC (07/95 a 04/96, MP n.º 1.053/95); IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94); INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91); TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1.º-F da Lei 9.494/97 e o mais recente entendimento do STF, exemplificado pelas Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia e Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Este entendimento não obsta que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos, no que tange à aplicação do art. 1º-F da Lei 9.494/97, já que ainda controvertido o tema (STF, RE 870.947, Repercussão Geral, Relator Min. Luiz Fux, julgado em 16/04/2015).

Quanto aos juros de mora, até 29/06/2009, a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3.º do Decreto-Lei n.º 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso (vide Súmula 75 deste Tribunal). Após a referida data, devem incidir uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1.º-F, da Lei 9.494/97 e sem capitalização, já que esta pressupõe expressa autorização legal (assim: STJ, 5.ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Destaco que o relevante papel da tutela específica na ordem jurídica foi reafirmado com o Novo Código de Processo Civil. Não poderia ser diferente já que o diploma processual passou a considerar, em suas normas fundamentais, que a atividade satisfativa do direito reconhecido também deve ser prestada em prazo razoável (art. 4.º, NCPC). Essa disposição legal, à evidência, encontra base na própria Constituição Federal (art. 5.º, XXXV, CF). Assim: "à luz desse preceito, tem-se que a Jurisdição apresenta-se como atividade do Estado voltada à realização do Direito, não só restaurando a ordem jurídica violada (isto é, após a ocorrência da lesão, ou do dano), mas, também, evitando que tal violação ocorra" (MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil Comentado. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 759).

De fato, a técnica que anteriormente proporcionava o imediato cumprimento das decisões de preponderante eficácia mandamental - para prestigiar a célebre classificação de Pontes de Miranda - foi aprimorada. É que as regras anteriores estavam confinadas aos artigos 461 e 461-A do CPC/73. Agora, é feita a distinção entre o pronunciamento judicial que impõe o dever de fazer ou não fazer, ainda na fase cognitiva, e posteriormente, é dado tratamento ao cumprimento da tutela prestada. Nessa linha, confira-se a redação dos artigos 497 e 536, ambos do NCPC.

Tenho, pois, que a tutela específica é instrumento que anima a ordem processual a dar material concreção àquele direito reconhecido em juízo. Ela afasta a juridicidade do plano meramente genérico e converte em realidade a conseqüência determinada pelo provimento judicial.

Não me parece, também, que a tutela específica possa ser indistintamente equiparada às tutelas provisórias (antecipatória e cautelar), já que a sua concessão, em determinados casos, dispensa a situação de perigo, como se denota do parágrafo único do art. 497, NCPC. Aliás, expressis verbis, para que seja evitada a prática de uma conduta ilícita, é irrelevante a demonstração de ocorrência de dano.

No mais, cumpre lembrar que os recursos especial e extraordinário não possuem efeito suspensivo e, portanto, a regra geral é a realização prática do direito tão logo haja pronunciamento pelo tribunal local, não havendo qualquer justificativa razoável para que não se implemente o comando judicial de plano.

Especificamente em matéria previdenciária, a sentença concessiva de benefício amolda-se aos provimentos mandamentais e executivos em sentido amplo, cujos traços marcantes, considerada a eficácia preponderante, são, respectivamente, o conteúdo mandamental e a dispensa da execução ex intervallo, ou seja, a propositura de nova ação de execução. Nesse ponto, vale registrar que este Tribunal já adota a compreensão, de longa data, no sentido de que é possível a imediata implantação dos benefícios previdenciários com fundamento na tutela específica (TRF4, 3.ª Seção, Questão de Ordem na AC n.º 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007).

Entendo, portanto, que a implantação do benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez ora deferido é medida que se impõe imediatamente. Para tanto, deverá o INSS, no prazo de 45 dias, realizar as providências administrativas necessárias.

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 20/07/2016, na seqüência 226, disponibilizada no DE de 05/07/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

ADIADO O JULGAMENTO.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU ANULAR TODOS OS ATOS/DECISÕES DESDE A NOVA SENTENÇA DE FLS. 136/139 INCLUSIVE, DAR PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.