PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL A PORTADOR DE DEFICIÊNCIA. HIPOSSUFICIÊNCIA FAMILIAR. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE ESTUDO SOCIAL. TRF4. 0017191-60....

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, dar provimento ao agravo retido da parte autora julgando prejudicado, por ora, o recurso de apelação, vencidas a relatora e a Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de agravo retido e apelação interposta contra sentença que julgou improcedente o pedido de concessão de benefício assistencial formulado em 19/03/2012.

Em sede de agravo retido (fls. 87/88) a autora insurgiu-se contra decisão da fl. 86, que indeferiu a realização de estudo social, porque a perícia concluiu pela inexistência de incapacidade/deficiência.

Na apelação, a autora requereu a apreciação do agravo e alegou, em síntese, que os atestados médicos comprova que é portadora de severa dor de coluna lombar com irradiação às pernas, artrose degenerativa incapacitante a trabalhos laborais e está incapacitada para o trabalho.

Afirmou que o grupo familiar é composto pela autora e seu marido e a renda familiar é de R$ 622,00, valor que não afasta o estado de miserabilidade, na medida em que são pessoas idosas.

Citou precedentes do Tribunal Regional Federal da 4ª Região.

O Instituto Nacional do Seguro Social não apresentou contrarrazões.

Neste Tribunal, o parecer do Ministério Público Federal foi pelo improvimento da apelação.

Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.

A Constituição Federal de 1988 dispôs em seu artigo 203:

A regulamentação desse dispositivo constitucional veio com a Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993, denominada Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS), que, em seu artigo 20, passou a especificar as condições para a concessão do benefício, no valor de um salário mínimo mensal, à pessoa com deficiência e ao idoso com 70 anos ou mais comprovadamente carentes:

Após as alterações promovidas pelas Leis nº 9.720, de 30 de novembro de 1998, e nº 10.741, de 1º de outubro de 2003 (Estatuto do Idoso), relativas à redução do critério etário para 67 e 65 anos, respectivamente, sobrevieram as Leis nº 12.435, de 06 de julho de 2011, e nº 12.470, de 31 de agosto de 2011, as quais conferiram ao aludido artigo 20, da LOAS, a seguinte redação, ora em vigor:

Portanto, o direito ao benefício assistencial pressupõe o preenchimento dos seguintes requisitos: 1.a) idoso (assim considerado aquele com 65 anos ou mais, a partir de 1º de janeiro de 2004, data da entrada em vigor do Estatuto do Idoso) ou 1.b) condição de deficiente (incapacidade para o trabalho e para a vida independente, conforme redação original do artigo 20, da LOAS, e, após as alterações da Lei nº 12.470, de 31-10-2011, tratar-se de pessoa com impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas) ; e 2) situação de risco social (ausência de meios para, dignamente, prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família).

Tratando-se de benefício requerido na vigência do Estatuto do Idoso, é considerada idosa a pessoa com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família. O requisito é objetivo, ou seja, comprovado o atributo etário, a análise do requisito incapacitante é desnecessária, bastando apenas verificar a situação de vulnerabilidade socioeconômica a que submetido o idoso.

No que se refere à incapacidade para a vida independente constante no artigo 20, da Lei 8.742/93, em sua redação original, este Tribunal consolidou entendimento segundo o qual a interpretação que melhor se coaduna ao princípio da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III), de modo a assegurar a ampla garantia de prestação da assistência social (CF, art. 203) e atender ao objetivo da seguridade social de universalidade da cobertura e do atendimento (CF, art. 194, parágrafo único), é a que garante o benefício assistencial a maior gama possível de pessoas portadoras de deficiência. Sob essa orientação, ao analisar o caso concreto, cumpre ao julgador observar que a incapacidade para a vida independente (a) não exige que a pessoa possua uma vida vegetativa ou que seja incapaz de locomover-se; (b) não significa incapacidade para as atividades básicas do ser humano, tais como alimentar-se, fazer a higiene e vestir-se sozinho; (c) não impõe a incapacidade de expressar-se ou de comunicar-se; e (d) não pressupõe dependência total de terceiros (TRF4, EINF 0016689-58.2014.404.9999, Terceira Seção, Relator Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E. 29/05/2015).

A ratificação pelo Brasil, em 2008, da Convenção Internacional Sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, a qual fora incorporada ao nosso ordenamento jurídico com status de emenda constitucional (artigo 5º, § 3º, da Constituição Federal de 1988), conferiu ainda maior amplitude ao tema, visando, sobretudo, promover, proteger e assegurar o exercício pleno e equitativo dos direitos humanos e das liberdades fundamentais por todas as pessoas com deficiência (Artigo 1, da Convenção).

Assim é que a Lei nº 12.470, de 2011, que alterou o §2º do artigo 20, da LOAS, e, mais recentemente, o Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei n. 13.146, de 6 de julho de 2015, com início de vigência em 5 de janeiro de 2016), praticamente reproduziram os termos do artigo 1, da Convenção, redimensionando o conceito de pessoa com deficiência de maneira a abranger diversas ordens de impedimentos de longo prazo capazes de obstaculizar a plena e equânime participação social do portador de deficiência, considerando o meio em que este se encontra inserido.

Com a consolidação desse novo paradigma, o conceito de deficiência desvincula-se da mera incapacidade para o trabalho e para a vida independente -abandonando critérios de análise restritivos, voltados ao exame das condições biomédicas do postulante ao benefício- para se identificar com uma perspectiva mais abrangente, atrelada ao modelo social de direitos humanos, visando a remoção de barreiras impeditivas de inserção social.

Nesse contexto, a análise atual da condição de deficiente a que se refere o artigo 20, da LOAS, não mais se concentra na incapacidade laboral e na impossibilidade de sustento, mas, senão, na existência de restrição capaz de obstaculizar a efetiva participação social de quem o postula de forma plena e justa.

A redação atual do parágrafo 3º do artigo 20 da LOAS manteve como critério para a concessão do benefício assistencial a idosos ou deficientes a percepção de renda familiar mensal per capita inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo.

Ocorre que o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar recurso especial representativo de controvérsia (Tema 185), com base no compromisso constitucional com a dignidade da pessoa humana-especialmente no que se refere à garantia das condições básicas de subsistência física e do amparo ao cidadão social e economicamente vulnerável-, relativizou o critério econômico estabelecido na LOAS, assentando que a limitação do valor da renda per capita familiar não deve ser considerada a única forma de se comprovar que a pessoa não possui outros meios para prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, eis que se trata apenas de um elemento objetivo para se aferir a necessidade, de modo a se presumir absolutamente a miserabilidade quando comprovada a renda per capita inferior a 1/4 do salário mínimo (REsp 1112557/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/10/2009, DJe 20/11/2009).

Posteriormente, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Reclamação n. 4374 e o Recurso Extraordinário n. 567985 (este com repercussão geral), estabeleceu que o critério legal de renda familiar per capita inferior a um quarto do salário mínimo encontra-se defasado para caracterizar a situação de miserabilidade, não se configurando, portanto, como a única forma de aferir a incapacidade da pessoa para prover sua própria manutenção ou tê-la provida por sua família:

Na mesma oportunidade, o Plenário do STF, ao julgar o Recurso Extraordinário 580.963/PR, também declarou a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 34 do Estatuto do Idoso (Lei 10.741/03), o qual estabelece que o benefício assistencial já concedido a qualquer idoso membro da família não será computado para fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a LOAS, com base nos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da isonomia, bem como no caráter de essencialidade de que se revestem os benefícios de valor mínimo, tanto previdenciários quanto assistenciais, concedidos a pessoas idosas e também àquelas portadoras de deficiência. De acordo com o STF, portanto, não se justifica que, para fins do cálculo da renda familiar per capita, haja previsão de exclusão apenas do valor referente ao recebimento de benefício assistencial por membro idoso da família, quando verbas de outra natureza (benefício previdenciário), bem como outros beneficiários de tais verbas (membro da família portador de deficiência), também deveriam ser contemplados.

Mais recentemente, a Primeira Seção do STJ, com fundamento nos princípios da igualdade e da razoabilidade, firmou entendimento segundo o qual, também nos pedidos de benefício assistencial feitos por pessoas portadoras de deficiência, deve ser excluído do cálculo da renda familiar per capita qualquer benefício, no valor de um salário mínimo, recebido por maior de 65 anos, independentemente se assistencial ou previdenciário, aplicando-se, analogicamente, o disposto no parágrafo único, do art. 34, do Estatuto do Idoso. Assim:

Assim, em regra, integram o cálculo da renda familiar per capita os rendimentos auferidos pelo cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto (art. 20, § 1º, da Lei n.º 8.742/93, com a redação dada pela Lei n.º 12.435/2011).

Contudo, devem ser excluídos do cálculo da renda familiar per capita, o valor auferido por idoso com 65 anos ou mais a título de benefício assistencial ou benefício previdenciário de renda mínima (TRF4, EINF 5003869-31.2010.404.7001, Terceira Seção, Relator p/ Acórdão Roger Raupp Rios, juntado aos autos em 10/02/2014), bem como o valor auferido a título de benefício previdenciário por incapacidade ou assistencial em razão de deficiência, independentemente de idade (TRF4, APELREEX 2006.71.14.002159-6, Sexta Turma, Relatora Vânia Hack de Almeida, D.E. 10/09/2015), ressaltando-se que tal beneficiário, em decorrência da exclusão de sua renda, também não será considerado na composição familiar, para efeito do cálculo da renda per capita.

De outra parte, os cuidados necessários com a parte autora, em decorrência de sua deficiência, incapacidade ou avançada idade, que acarretarem gastos - notadamente com medicamentos, alimentação especial, fraldas descartáveis, tratamento médico, psicológico e fisioterápico, entre outros -, configuram despesas a ser consideradas na análise da condição de risco social da família do demandante (TRF4, APELREEX 5002022-24.2011.404.7012, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, juntado aos autos em 27/06/2013).

Também, o fato de a parte autora ser beneficiária e perceber renda proveniente do Programa Bolsa Família, não só não impede a percepção do benefício assistencial do art. 203, V, da Constituição Federal, como constitui forte indicativo de que a unidade familiar encontra-se em situação de risco social (TRF4, APELREEX 2009.71.99.006237-1, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 07/10/2014).

Logo, em linhas gerais, para efeito de concessão do benefício de prestação continuada, a situação de risco social a que se encontra exposta a pessoa idosa ou portadora de deficiência e sua família deve ser analisada em cada caso concreto (TRF4, EINF 0016689-58.2014.404.9999, Terceira Seção, Relator Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E. 29/05/2015).

Na petição inicial a autora alegou que requereu o benefício assistencial em 19/03/2012, sendo que o pedido foi indeferido sob o seguinte fundamento (fl. 15): não se tratar de deficiência que implique impedimentos de longo prazo (igual ou superior a 2 anos).

A autora instruiu a inicial com os seguintes documentos:

1) Laudo radiográfico datado de 29 de dezembro de 2011 (fl. 17).

2) Receituário médico (fls. 18/20 e 24).

3) Atestado médico, datado de 10/01/2011, assinado por Leandro Rumpel, ortopedia e traumatologia, afirmando que a autora apresenta artrose (...) da coluna lombar, estando impossibilitada de exercer esforço físico (fl. 22).

4) Atestado médico, datado de 06/01/2011, assinado por Hildo José Traesel, ortopedia e traumatologia, referindo que a paciente é portadora de severa dor coluna lombar com irradiação as pernas, artrose degenerativa incapacitante a trabalhos laborais (fl. 23).

O perito nomeado pelo juízo afirmou, no laudo das fls. 68/76 e laudo complementar (fls. 83/84), em resumo, que a autora está apta para a realização das referidas atividades laborais, uma vez que não há, no exame médico pericial, alterações do exame físico capazes de implicar em redução da sua capacidade laboral. Saliento que as manifestações degenerativas apresentadas são condizentes com a idade apresentada pela parte autora. O perito também garantiu que as atividades que exigem grande esforço físico e de ordem de execução repetitiva podem ser executadas de forma normal, condizentemente com a idade da autora.

No que se refere ao agravo retido, a insurgência não prospera, porque a decisão agravada não causou prejuízo à autora.

A diligência no sentido de realização de laudo de avaliação socioeconômica, no caso concreto, não é necessária, na medida em que independentemente da situação social do grupo familiar, não ficou comprovada na perícia técnica a incapacidade, ou deficiência, pressuposto para a concessão do benefício assistencial.

Frente a esse contexto, considerando que o direito ao benefício de prestação continuada pressupõe a verificação do estado de miserabilidade e da existência de restrição capaz de obstaculizar a efetiva participação na sociedade, tenho por não configurados os requisitos para a concessão do benefício assistencial.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo retido e à apelação.

Pedi vista para melhor exame dos autos, pelo que peço vênia a Exma. Relatora para divergir, pois entendo que o requisito da incapacidade restou demonstrado, se fazendo necessária, assim, a realização de estudo social para a análise do requisito da hipossuficiência familiar, indispensável ao pleito de benefício assistencial a portador de deficiência.

Trata-se de agravo retido e apelação interposta pela parte autora contra sentença que julgou improcedente o pedido de concessão de benefício assistencial. Em sede de agravo retido a autora insurgiu-se contra decisão que indeferiu a realização de estudo social. Em razões de apelo a autora requereu a apreciação do agravo e alegou, em síntese, que os atestados médicos comprovam que é portadora de severa dor de coluna lombar com irradiação para as pernas, artrose degenerativa incapacitante a trabalhos laborais, estando incapacitada para o trabalho.

Ao contrário do entendimento firmado pela nobre Relatora, tenho que o requisito da incapacidade laborativa restou demonstrado. Vejamos.

Da análise da prova documental, verifica-se que a parte autora, doméstica/trabalhadora rural, atualmente com 65 anos de idade (nascimento em 20-10-1952 - fl. 12), é portadora de "ESPONDILOARTROSE LOMBAR - CID 10 - M47".

Para comprovar a incapacidade laborativa juntou aos autos os seguintes documentos: a) laudo radiológico, datado de 29/12/2011, cujo diagnóstico constou: "Discopatia em L2-L3 e L4 e L5; Osteoartrose interapofisária L4-L5 e L5-S1" (fl. 17); b) receituários de medicação (fls. 18 a 20; 24); c) atestado médico, datado de 10-01-2012, emitido por médico especialista em ortopedia/traumatologia, que atesta que a autora apresenta "artrose da coluna lombar", estando impossibilitada de exercer atividades laborativas (fl. 22); d) atestado médico, datado de 06-01-2011 (fl. 23), emitido por médico ortopedista/traumatologista, atestando que a parte autora é "portadora de severa dor coluna lombar com irradiação as pernas, artrose degenerativa incapacitante a trabalhos laborais", sem condições de trabalho (fl. 23).

O Laudo médico pericial, acostado às fls. 68/76, realizado em 06-11-2013 por médico ortopedista/traumatologista concluiu que a autora embora apresente "ESPONDILOARTROSE LOMBAR LEVE" - CID-10 - M47, não está incapacitada para o trabalho.

Em que pese o laudo pericial judicial ter concluído que a parte autora encontra-se capaz para a realização de atividades laborativas, penso em sentido diverso, tendo em vista as condições pessoais da parte autora como a idade avançada (65 anos), ausência de experiência laborativa, natureza da atividade desenvolvida (trabalhadora rural) e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual já exíguo até para pessoas jovens que estão em perfeitas condições de saúde. Nesse compasso, ordenar que a postulante, com tais limitações, recomponha sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessita, é contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa.

Assim, tenho como comprovado o requisito da deficiência.

Ocorre, porém, que se faz necessária a realização de estudo social para a verificação do requisito da hipossuficiência familiar. Assim, entendo que merece ser conhecido e provido o agravo retido interposto pela parte autora para a necessária realização de estudo social, prejudicado, por ora, o recurso de apelação.

Ante o exposto, voto por dar provimento ao agravo retido da parte autora julgando prejudicado, por ora, o recurso de apelação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 26/10/2016, na seqüência 189, disponibilizada no DE de 10/10/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DA DES. FEDERAL SALISE MONTEIRO SANCHOTENE NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E À APELAÇÃO, PEDIU VISTA O DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA. AGUARDA A DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA APRESENTADO PELO DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, PARA DAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO DA PARTE AUTORA JULGANDO PREJUDICADO, POR ORA, O RECURSO DE APELAÇÃO, E DO VOTO DA DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA, ACOMPANHANDO A RELATORA, O JULGAMENTO FOI SOBRESTADO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC/2015, FICANDO AS PARTES DESDE JÁ INTIMADAS, INCLUSIVE PARA O FIM DE EVENTUAL PEDIDO DE SUSTENTAÇÃO ORAL, DO PROSSEGUIMENTO DO JULGAMENTO, QUE SE DARÁ NA SESSÃO DESTA 6ª TURMA DO DIA 23/11/16.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO APRESENTADO PELO DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ, ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, E DO VOTO DO DESEMBARGADOR FEDERAL ROGERIO FAVRETO, NO MESMO SENTIDO, A TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO DA PARTE AUTORA JULGANDO PREJUDICADO, POR ORA, O RECURSO DE APELAÇÃO, NOS TERMOS DO VOTO DO DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, QUE LAVRARÁ O ACÓRDÃO. VENCIDAS A RELATORA E A DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA. JULGAMENTO REALIZADO NA FORMA DO ART. 942 DO CPC/2015.