PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL A PORTADOR DE DEFICIÊNCIA. INCAPACIDADE NÃO DEMONSTRADA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. MANUTENÇÃO. TRF4...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta contra a sentença (de novembro/2015) que julgou improcedente o pedido de concessão de benefício assistencial, porque não comprovada a incapacidade laborativa, condenando a parte autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios fixados em R$ 800,00, suspendendo a exigibilidade do pagamento em face da concessão da AJG.

Às fls. 170/174 a parte autora interpôs agravo retido para o fim de que seja realizada nova perícia judicial por médico ortopedista ou a intimação do perito para que responda os quesitos complementares.

Da sentença apelou a parte autora requerendo que seja apreciado o agravo retido interposto e seja reconhecido o cerceamento de defesa e, após, seja determinada a remessa dos autos a origem para que seja nomeado médico perito na área de ortopedia ou neurologia.

O Ministério Público Federal, com assento nesta Corte, opinou pelo provimento da apelação.

Em sessão realizada no dia 17-08-2016, a 6ª Turma deste Tribunal decidiu, por unanimidade, "solver questão de ordem para converter o julgamento em diligência, de ofício, para realização de perícia judicial por médico ortopedista.".

Cumprida a diligência solicitada, com a feitura de laudo pericial judicial por médico ortopedista (fls. 252/253), os autos retornaram conclusos a este gabinete.

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou improcedente o pedido o pedido de concessão de benefício assistencial a portador de deficiência, porque não comprovada a incapacidade laborativa.

A Constituição Federal instituiu o benefício assistencial ao deficiente e ao idoso nos seguintes termos:

A Lei n.º 8.742, de 7 de dezembro de 1993, veio a regular a matéria, merecendo transcrição o caput e os parágrafos 1º a 3º do art. 20, in verbis:

A redação do art. 20 da LOAS, acima mencionado, foi alterada pelas Leis nº 12.435, de 06-07-2011 e nº 12.470, de 31-08-2011, passando a apresentar o seguinte teor:

No tocante ao idoso, o art. 38 da mesma Lei, com a redação dada pela Lei n.º 9.720, de 30 de novembro de 1998, dispunha (antes de ser revogado pela Lei 12.435/2011) que a idade prevista no art. 20 reduz-se para 67 anos a partir de 1º de janeiro de 1998. Esta idade sofreu nova redução, desta feita para 65 anos, pelo art. 34, caput, da Lei n.º 10.741, de 1º de outubro de 2003 (Estatuto do Idoso), idade esta que deve ser considerada a partir de 1º de janeiro de 2004, data de início da vigência do Estatuto, nos termos do seu art. 118.

Portanto, o direito ao benefício assistencial pressupõe o preenchimento dos seguintes requisitos: a) condição de deficiente (incapacidade para o trabalho e para a vida independente, consoante a redação original do art. 20 da LOAS, ou aquela pessoa que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, consoante a redação atual do referido dispositivo) ou idoso (neste caso, considerando-se, desde 1º de janeiro de 2004, a idade de 65 anos); e b) situação de risco social (estado de miserabilidade, hipossuficiência econômica ou situação de desamparo) do autor e de sua família.

Mais recentemente, o Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei n. 13.146, de 6 de julho de 2015, com início de vigência em 5 de janeiro de 2016), redimensiona o conceito de pessoa com deficiência de maneira a abranger diversas ordens de impedimentos de longo prazo capazes de obstaculizar a plena e equânime participação social do portador de deficiência, considerando o meio em que este se encontra inserido. Com esse novo paradigma, o conceito de deficiência desvincula-se da mera incapacidade para o trabalho e para a vida independente - abandonando critérios de análise restritivos, voltados ao exame das condições biomédicas do postulante ao benefício -, para se identificar com uma perspectiva mais abrangente, atrelada ao modelo social de direitos humanos, visando à remoção de barreiras impeditivas de inserção social. Assim, a análise atual da condição de deficiente não mais se concentra na incapacidade laboral e na impossibilidade de sustento, senão na existência de restrição capaz de obstaculizar a efetiva participação social de quem o postula de forma plena e justa.

Acerca dos critérios para aferição da pobreza, vinha justificando a consideração do § 3º do art. 20 da LOAS, nos seguintes termos:

Nesse sentido, a orientação consolidada do Superior Tribunal de Justiça:

Recentemente, o Egrégio Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 567985/MT (18-04-13), com repercussão geral reconhecida, revendo o seu posicionamento anterior (ADI nº 1.232/DF e Reclamações nº 2303/RS e 2298/SP), reconheceu e declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do § 3º do art. 20 da Lei 8.742/93, que estabelecia a renda familiar mensal per capita inferior a ¼ do salário mínimo para a concessão de benefício a idosos ou deficientes, em razão da defasagem do critério caracterizador da miserabilidade contido na mencionada norma. Segundo o Relator do acórdão, Min. Gilmar Mendes, os programas de assistência social no Brasil utilizam atualmente o valor de meio salário mínimo como referencial econômico para a concessão dos respectivos benefícios, tendo referido o Programa Nacional de Acesso à Alimentação - Cartão Alimentação (Lei n.º 10.689/03), o Programa Bolsa Família - PBF (Lei n.º 10.836/04), o Programa Nacional de Renda Mínima Vinculado à Educação - Bolsa Escola (Lei 10.219/2001), Programa Nacional de Renda Mínima Vinculado à Saúde - Bolsa Alimentação (MP 2.206-1/2001) Programa Auxílio-Gás (Decreto n.º 4.102/2002), Cadastramento Único do Governo Federal (Decreto 3.811/2001).

Assim, inexistindo critério numérico atual tido por constitucional pelo STF, como referencial econômico para aferição da pobreza, e tendo sido indicada a razoabilidade de considerar o valor de meio salário mínimo per capita, utilizado pelos programas de assistência social no Brasil, tal parâmetro também deve ser utilizado como balizador para aferição da miserabilidade para a concessão de benefício assistencial, conjugado com outros fatores indicativos da situação de hipossuficiência.

Por outro lado, o Supremo Tribunal Federal por decisões monocráticas de vários de seus Ministros vinha mantendo decisões que excluíam do cálculo da renda familiar per capita os valores percebidos por pessoa idosa a título de benefício previdenciário de renda mínima, não as considerando atentatórias à posição daquele Excelso Tribunal (Reclamação 4270/RN, Rel. Ministro EROS GRAU).

Mais do que isso, recentemente (sessão de 18-04-13), no julgamento do RE 580963/PR, o Pretório Excelso, por maioria de votos, reconheceu e declarou incidenter tantum a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 34 da Lei nº 10.741/03 (Estatuto do idoso), por reputar violado o princípio da isonomia, uma vez que o legislador abrira exceção para o recebimento de dois benefícios assistenciais de idoso, mas não permitira a percepção conjunta de benefício de idoso com o de deficiente ou de qualquer outro previdenciário.

Aponto, apenas, que a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 34 da Lei 10.741/2003 deu-se por omissão parcial, permitindo sua interpretação de forma extensiva. Assim, o critério da exclusão dos benefícios assistenciais continua sendo aplicado, mas não somente ele, admitindo-se, extensivamente, em razão da omissão declarada.

Assim, no cálculo da renda familiar per capita, deve ser excluído o valor auferido por idoso com 65 anos ou mais a título de benefício assistencial ou benefício previdenciário de renda mínima (EIAC nº 0006398-38.2010.404.9999/PR, julgado em 04-11-2010), ou de benefício previdenciário de valor superior ao mínimo, até o limite de um salário mínimo, bem como o valor auferido a título de benefício previdenciário por incapacidade ou assistencial em razão de deficiência, independentemente de idade (EIAC N.º 2004.04.01.017568-9/PR, Terceira Seção, julgado em 02-07-2009. Ressalto que tal pessoa, em decorrência da exclusão de sua renda, também não será considerada na composição familiar, para efeito do cálculo da renda per capita.

Por outro lado, não podem ser incluídos no cálculo da renda familiar os rendimentos auferidos por irmãos ou filhos maiores de 21 anos e não inválidos, bem assim por avós, tios, sobrinhos, primos e outros parentes não relacionados no art. 16 da Lei de Benefícios, conforme disposto no art. 20, § 1º, da Lei n.º 8.742/93, na redação dada pela Lei n.º 9.720, de 30-11-1998, ao entender como família, para efeito de concessão do benefício assistencial, o conjunto de pessoas, que vivam sob o mesmo teto, elencadas no art. 16 da Lei de Benefícios - entre as quais não se encontram aquelas antes referidas.

O egrégio Supremo Tribunal Federal tem assentado, por decisões monocráticas de seus Ministros, que decisões que excluem do cálculo da renda familiar per capita os rendimentos auferidos por pessoas não relacionadas no art. 16 da Lei de Benefícios não divergem da orientação traçada no julgamento da ADI 1.232-1, como se constata, v. g., de decisões proferidas pelos Ministros GILMAR MENDES (AI 557297/SC - DJU de 13-02-2006) e CARLOS VELLOSO (Reclamação 3891/RS - DJU de 09-12-2005).

Porém, a partir da entrada em vigor da Lei n.º 12.435, de 06-07-2011, que alterou a redação do art. 20, § 1º, da Lei n.º 8.742/93, o conceito de família, para efeito de concessão do benefício assistencial, passou a ser o conjunto de pessoas, que vivam sob o mesmo teto, ali elencadas ("Para os efeitos do disposto no caput, a família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.").

Ressalto, outrossim, que cuidados que se fazem necessário com a parte autora, em decorrência de sua deficiência, incapacidade ou idade avançada, geram despesas com aquisição de medicamentos, alimentação especial, tratamento médico, psicológico e fisioterápico, entre outros -, tais despesas podem ser levadas em consideração na análise da condição de miserabilidade da família do demandante. Referido entendimento não afronta o entendimento do Supremo Tribunal Federal esposado na ADI 1.232-1, como demonstram as decisões monocráticas dos Ministros CARLOS VELLOSO (Reclamação 3891/RS - DJU de 09-12-2005), CELSO DE MELLO (Reclamações 3750/PR, decisão de 14-10-2005, e 3893/SP, decisão de 21-10-2005) e CARLOS BRITTO (RE 447370 - DJU de 02-08-2005).

Destaca-se, por fim, que eventual circunstância de a parte autora ser beneficiária e perceber renda proveniente do Programa Bolsa Família, não só não impede a percepção do benefício assistencial do art. 203, V, da Constituição Federal, como constitui forte indicativo de que a unidade familiar encontra-se em situação de risco social.

A parte autora postulou administrativamente a concessão de benefício assistencial em 19-05-2008 (fl. 34), tendo o INSS indeferido, porque não comprovada a incapacidade.

A sentença julgou improcedente o pedido, porque entendeu que não restou demonstrado o requisito da incapacidade laborativa.

Sustenta a apelante que "a incapacidade laborativa está demonstrada nos autos, através de atestados e exames médicos (fls. 35/39, 154/156,177,190), juntados, bem como através do posicionamento do perito nomeado pelo juízo - Dr. Sebastião Montaury Gomes Vidal Filho - o qual também conclui que a apelante apresenta doença degenerativa da coluna lombar com hérnia discal- fl. 158. Diante de tudo isso evidente que há provas concretas de que a apelante não tem condições físicas de prover seu sustento. Os documentos juntados e o entendimento do perito demonstram que apresenta sérias patologias na coluna, e, portanto não possuindo condições de desenvolver atividades laborais.". Argumenta, ainda, que somente possuía aptidão para aquelas atividades que exige grandes esforços físicos, pois nunca teve a oportunidade de estudar e qualificar-se para uma atividade mais leve. Saliente-se que é de domínio público, que para exercer atividades braçais exige-se que o trabalhador possua perfeita higidez física, o que não é seu caso, pois apresenta graves moléstias que lhe impedem o desenvolvimento do trabalho que sempre realizou, ou seja trabalhos essencialmente braçais.

Ocorre, porém, que diante da dúvida existente nos autos acerca da existência, de fato, da incapacidade da parte autora, pois de um laudo há documentos trazidos pela parte que vão de encontro ao laudo pericial judicial que atestou a inexistência de incapacidade laborativa, esta Colenda 6ª Turma decidiu, por unanimidade, solver questão de ordem para converter o julgamento em diligência, de ofício, devendo os autos retornar à vara de origem a fim de que seja reaberta a instrução com a realização de perícia judicial por médico ortopedista.

Realizada a diligência solicitada (fls. 252/253), o perito oficial especializado em ortopedia/traumatologia, assim afirmou:

QUESITOS (Evento 3 - DESPADECl - PRECATÓRIA 2 - página 25)

1. Esta a autor devidamente identificado e reconhecido como tal?

Sim.

2. Apresenta o autor a doença que o incapacite para o exercício de qualquer atividade Laborativa que lhe garanta a subsistência?

Não há incapacidade.

3. Esta o autor capacitado para os atos da vida diária, como se vestir, higienizar-se, alimentar-se.

Locomover-se sem auxilio de outra pessoa?

Sim.

4. Em caso de resposta negativa:

A) Descreva as alterações encontradas e o grau de comprometimento da função cometida (grau de redução da capacidade para o trabalho e para a vida independente), além do CID.

B) Diga se a incapacidade apresentada é permanente ou temporária, para o trabalho, para a vida independente ou para ambos.

C) O Autor necessita de acompanhamento? Se afirmativo, para quais atos? Justifique.

............

D) O autor necessita de cuidados médicos constantes? Caso afirmativo qual a frequência (diário? Semanais? Mensais? Ou anuais?), e em que nível (domiciliar ambulatorial ou hospitalar)? Justifique.

5.De outras informações que julgar necessárias no momento da realização da perícia.

Ver conclusão.

QUESITOS (Evento 3 - DESPADECl - PRECATÓRIA 2 - página 26)

l.A autora apresenta o problema noticiado inicial?

A autora apresenta as seguintes alterações ortopédicas:

2 - ,-

- Artrose Coluna CXD M 47.8 , . /

Processo degenerativo que costuma se iniciar em tomo dos 35 - 40 anos de idade, e pode causar dor crônica intermitente, e que geralmente responde adequadamente a medidas terapêuticas adequadas (medicamentos, fisioterapia, realização de atividades físicas adequadas com alongamento e fortalecimento da musculatura da região comprometida).

No caso da autora ocorre de forma leve a moderada (conforme demonstrado nos exames complementares), e não é causa de incapacidade no momento.

- Discopatia Degenerativa CID M 51.3

Alteração descrita em exame complementar. Processo degenerativo que geralmente acompanha o quadro de artrose, onde há degeneração/desidratação do disco intervertebral e que se caracteriza por diminuição do espaço intervertebral.

- Hérnia disca1 lombar CID M 51.1

Se caracteriza pela extrusão do disco intervertebral para dentro do canal medular. Esta situação é definida através de exame complementar. Pode causar dor crônica em região lombar, com irradiação para membros inferiores, com caráter intermitente, e que costuma responder adequadamente aos tratamentos realizados, não sendo causa de incapacidade no momento.

- Cifo-escoliose lombar CID M 41.9

Se caracteriza pela combinação de desvio anterior e lateral da coluna. No caso da autora o desvio anterior da região dorsal (cifose) ocorre em grau moderado; e o desvio lateral (escoliose) é leve. Estes desvios geralmente estão relacionados a alterações ocorridas durante o crescimento (na adolescência), e a problemas posturais. Eventualmente pode implicar em episódios de dor, que costuma ser de leve intensidade, e que responde de maneira adequada aos tratamentos a (medicamentoso e fisioterápico), não sendo causa incapacidade.

2.Descreva o senhor perito quais os tipo lesões ou patologias de que e portadora a demandante. As lesões são de caráter incapacitante ou reduzem a capacidade laboral?

Ver resposta quesito anterior.

As alterações ortopédicas apresentadas não são causa de incapacidade no momento.

3.Quais as funções que restam comprometidas em decorrência da patologia existente?

4.Essas funções são importantes para o desenvolvimento do trabalho braçal?

.............

5.Existe cura para a patologia apresentada pela autora?

As alterações apresentadas são degenerativas, e apesar de não haver "cura" propriamente dita, são passíveis de tratamentos que minimizam os sintomas e eventuais limitações.

6.Manter a autora laborando nas atividades braçais poderá agravar a sua situação de saúde?

Por quê?

As alterações degenerativas tendem a ser evolutivas, e eventual agravamento que possa haver não tem relação com a realização da atividade laboral referida (doméstica).

E ao final, o expert oficial, especialista na área da moléstia da autora, assim concluiu:

Diante desse contexto, tenho que não restou preenchido o requisito da incapacidade laborativa, pelo que a sentença de improcedência da ação não merece reparos.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 06/12/2017, na seqüência 31, disponibilizada no DE de 20/11/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.