PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. AMPARO SOCIAL AO IDOSO. REQUISITOS. PENSÃO POR MORTE. CUMULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. OPÇÃO PELO BENEFÍCIO MAIS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao apelo da autora e determinar a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação interposta pela parte autora em face da sentença, prolatada em 11/08/2016, que julgou extinto o feito, com fulcro no art. 485, VI, do CPC.

Alega que propôs ação previdenciária contra o INSS requerendo o Benefício Assistencial ao Idoso, por não ter condições financeiras de levar uma vida digna, uma vez que é doente e sobrevive com 1/3 do salário mínimo, proveniente de uma pensão por morte que é dividida em partes iguais entre ela, a ex-companheira e a filha do de cujus.

Pede a reforma do decisum para que seja julgado procedente o pedido para lhe conceder o benefício assistencial de forma urgente, uma vez que se trata de pessoa idosa que se encontra em situação de precariedade social.

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte para julgamento.

O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento da apelação.

 

É o relatório.

 

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de BENEFÍCIO ASSISTENCIAL, previsto no art. 203, inciso V, da Constituição Federal e regulamentado pelo artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pelas Leis nº 12.435, de 06-07-2011, e nº 12.470, de 31-08-2011.

 

O direito ao benefício assistencial pressupõe o preenchimento dos seguintes requisitos: a) condição de deficiente (incapacidade para o trabalho e para a vida independente, de acordo com a redação original do art. 20 da LOAS, ou impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir a participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, conforme redação atual do referido dispositivo) ou idoso (neste caso, considerando-se, desde 1º de janeiro de 2004, a idade de 65 anos); e b) situação de risco social (estado de miserabilidade, hipossuficiência econômica ou situação de desamparo) da parte autora e de sua família.

 

No que diz respeito ao requisito econômico, cabe ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça admitiu, em sede de Recurso Repetitivo, a possibilidade de demonstração da condição de miserabilidade por outros meios de prova, quando a renda per capita familiar fosse superior a ¼ do salário mínimo (REsp 1112557/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 20/11/2009). Posteriormente, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar, em 18-04-2013, a Reclamação nº 4374 e o Recurso Extraordinário nº 567985, este com repercussão geral, reconheceu e declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do parágrafo 3º do artigo 20 da Lei 8.742/93 (LOAS), por considerar que o critério ali previsto - ser a renda familiar mensal per capita inferior a um quarto do salário mínimo - está defasado para caracterizar a situação de miserabilidade.

 

Assim, forçoso reconhecer que as despesas com os cuidados necessários da parte autora, especialmente medicamentos, alimentação especial, fraldas descartáveis, tratamento médico, psicológico e fisioterápico, podem ser levadas em consideração na análise da condição de miserabilidade da família da parte demandante.

 

A propósito, a eventual percepção de recursos do Programa Bolsa Família, que, segundo consta no site do Ministério do Desenvolvimento Social e de Combate à Fome (http://www.mds.gov.br/bolsafamilia/), destina-se à "transferência direta de renda que beneficia famílias em situação de pobreza e de extrema pobreza em todo o País" e "tem como foco de atuação os 16 milhões de brasileiros com renda familiar per capita inferior a R$ 70,00 mensais, e está baseado na garantia de renda, inclusão produtiva e no acesso aos serviços públicos", não só não impede a percepção do benefício assistencial do art. 203, V, da Constituição Federal, como constitui prova indiciária acima de qualquer dúvida razoável de que a unidade familiar se encontra em situação de grave risco social.

 

Exame do caso concreto 

 

Noêmia Kuhn Baierle, nascida em 18/08/1938 (fl. 13), possui mais de 65 anos. Logo, resta satisfeito o requisito etário. 

No tocante ao requisito econômico, foi elaborado, em 30/07/2015, parecer social (fls. 35-37), no qual se destacam os aspectos abaixo indicados:

 

A - o grupo familiar, à época da entrevista com a assistente social, era formado por duas pessoas: D. Noêmia (76 anos) e sua filha, Lia (41 anos) que estava morando na mesma casa há cerca de um ano e três meses, desde que se divorciou. Contudo, afirmou a autora que sua filha, muito provavelmente, irá residir em breve na cidade de Chapecó;

B - renda familiar: um salário mínimo mensal que a Sra. Lia recebe trabalhando como empregada doméstica e 1/3 de salário mínimo (totalizando R$ 253,40 - conforme documento à fl. 10) que a Sra. Noêmia recebe a título de pensão por morte do Sr. Artolino Baierle com quem foi casada. A referida pensão é dividida com outra companheira do falecido e a filha dele;

C - despesas de aproximadamente, R$ 38,00 com água e mais R$ 38,00 com luz; e o que sobra dos R$ 253,70 com alimentação;

D - escolaridade: ensino fundamental incompleto (4º ano primário);

E - moradia: residência própria, de material, pouca mobília, boa organização e bom estado de conservação;

F - saúde: a Sra. Noêmia sofre de gastrite, pressão alta, problemas no coração e cataratas. Faz uso de diversos medicamentos e aguarda cirurgia para a doença dos olhos pelo SUS (Sistema Único de Saúde).

De acordo com a percepção da assistente social no que tange à questão social vivenciada, a autora demonstra não possuir condições de trabalhar e aumentar a sua renda em razão da sua idade avançada.

Conclusão quanto ao direito da parte autora no caso concreto 

 

De fato, na ocasião em que efetivou o pedido inicial, a apelante deixou claro que, alternativamente, pretende a concessão do benefício mais vantajoso.

No caso, evidentemente, o benefício assistencial, no valor de um salário mínimo nacional, resulta muito mais benéfico para a autora do que o 1/3 (um terço) do salário mínimo que recebe a título de pensão por morte do falecido marido (uma vez que a referida pensão é dividida com a ex-companheira dele e uma filha).

Ocorre que o benefício assistencial é inacumulável com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime, consoante se depreende do art. 20, § 4°, da Lei nº 8.742/93 (LOAS).

Nesse sentido, colaciono o seguinte precedente:

Assim, considerando a impossibilidade de cumulação dos benefícios, bem como o preenchimento dos requisitos necessários à percepção das duas espécies pela autora, deve-se respeitar a possibilidade de optar pelo benefício mais vantajoso.

Quanto ao ponto, vale destacar que a parte autora acostou aos autos declaração (fl. 60) cujo teor, em síntese, refere o seguinte:

Ainda, informou que sua filha Lia, a qual se abrigou por um período na sua residência após o divórcio, pois não tinha para onde ir, mudou-se no mês de agosto de 2015. Deixou consignado, inclusive, que, mesmo no curto espaço de tempo que morou na sua casa, Lia não colaborava com as despesas da mãe, nem com os gastos da casa, porquanto recebia apenas um salário mínimo por mês que mal dava para pagar as suas contas pessoais.

Logo, se o exame do conjunto probatório demonstra que a parte autora, em razão da idade, dos problemas a ela inerentes e dos parcos rendimentos que recebe, necessitava de cuidados para sobreviver com dignidade, deve ser reconhecido o direito ao benefício assistencial.

Considerando que esta Corte entende viável que a parte autora opte pela concessão do benefício mais vantajoso, impõe-se a reforma da sentença a fim de que seja concedido à parte autora o benefício assistencial pleiteado a partir de 21/06/2014 (data do requerimento administrativo - fl. 11).

Vale destacar que, em conseqüência da inacumulabilidade, deverão ser descontados do montante de atrasados os valores já percebidos a título de pensão por morte no mesmo período.

 

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

 

 

Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).

 

Invertidos os ônus sucumbenciais, estabeleço a verba honorária em 10% (dez por cento) sobre as parcelas vencidas (Súmula 76 do TRF4), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que, no Estado de Santa Catarina (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

 

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma,  deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, a partir da publicação do presente acórdão, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

 

 Conclusão

 

Nesse contexto, reforma-se a sentença para conceder à parte autora o amparo social devido à pessoa idosa desde 26/06/2014 (data do requerimento administrativo - fl. 11), ficando vedada a acumulação deste benefício com a pensão por morte, mas garantido o direito à opção pelo benefício mais vantajoso.

Vale ressaltar que, no pagamento das parcelas vencidas, deverá ser efetuado o abatimento dos valores já pagos a título de 1/3 de pensão por morte no mesmo período, justamente pela da impossibilidade de acumulação.

 

Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo da autora e determinar a imediata implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 13/06/2017, na seqüência 65, disponibilizada no DE de 29/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO APELO DA AUTORA E DETERMINAR A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.