PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL AO IDOSO. COMPROVADA A MISERABILIDADE. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. SENTENÇA MANTIDA. TRF4. 5021008-54.2014.4.04.7001

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao apelo e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação em Mandado de Segurança impetrado contra ato praticado pelo Chefe da Agência do INSS de Londrina pleiteando provimento jurisdicional acerca de concessão de benefício assistencial ao idoso.

Foi indeferido o pedido de liminar (evento 3), sendo-lhe concedido os benefícios da justiça gratuita e da tramitação processual prioritária.

Houve interposição de Recurso de Agravo de Instrumento em face da decisão de evento 3 (evento 8).

O órgão de representação judicial da Previdência Social, na qualidade de interessado (evento 9), sustenta, em suma: (a) a inadequação da via mandamental sob a alegação de que o direito vindicado não foi comprovado de plano e, (b) alega que para o recebimento da prestação assistencial é indispensável que a pessoa se enquadre nos requisitos previstos no art. 20 da Lei n.º 8.742/93.

Instada a se manifestar (evento 14), a Autoridade coatora prestou informações (evento 18), aduzindo, em suma, que o benefício foi indeferido em razão do esposo da Impetrante receber uma aposentadoria por idade no valor de R$ 724,00, sendo sua renda per capita superior a ¼ do salário mínimo.

A sentença julgou procedente em parte os pedidos iniciais, para determinar que a Autoridade impetrada reanalise o pleito administrativo formulado pela Impetrante (objeto deste mandamus), desta feita não podendo considerar no cálculo da 'renda familiar' o valor do benefício mínimo titularizado pelo esposo da Impetrante" (Evento 30 - SENT1).

O INSS, em suas razões, preliminarmente, requer a extinção do feito sem julgamento de mérito, asseverando que o pleito da impetrante não apresenta a liquidez e a certeza exigidas na via mandamental, uma vez que o mandado de segurança constitui-se em via imprópria para auferir o requisito da miserabilidade (art. 20 e § 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/1993), já que não admite dilação probatória. Ainda em sede de preliminar, aduz que os valores recebidos em razão de antecipação da tutela devem ser restituídos pelas partes em caso de improcedência do pedido (Evento 40 - REC1).

O Ministério Público Federal, com assento nesta Corte, opinou pelo manutenção da sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, determinando que a impetrada reanalise o pleito administrativo formulado pela impetrante, não considerado no cálculo da "renda familiar" o valor do benefício mínimo recebido pelo esposo da impetrante.

É o relatório.

Inicialmente observo que a alegação do INSS com relação ao recebimento de valores em razão de antecipação da tutela se mostra equivocada, uma vez que a liminar pretendida foi indeferida, a fim de proporcionar à impetrada manifestar-se "sobre o argumento de que a única renda familiar corresponde a 1 salário mínimo, e constitui produto de aposentadoria do esposo da Impetrante" (ev. 3 - DESPADEC1).

No que diz respeito ao benefício assistencial, a Constituição Federal instituiu o benefício assistencial ao deficiente e ao idoso nos seguintes termos:

 

 

A Lei n.º 8.742, de 7 de dezembro de 1993, veio a regular a matéria, merecendo transcrição o caput e os parágrafos 1º a 3º do art. 20, in verbis:

 

 

A redação do art. 20 da LOAS, acima mencionado, foi alterada pelas Leis nº 12.435, de 06-07-2011 e nº 12.470, de 31-08-2011, passando a apresentar o seguinte teor:

 

 

No tocante ao idoso, o art. 38 da mesma Lei, com a redação dada pela Lei n.º 9.720, de 30 de novembro de 1998, dispunha (antes de ser revogado pela Lei 12.435/2011) que a idade prevista no art. 20 reduz-se para 67 anos a partir de 1º de janeiro de 1998. Esta idade sofreu nova redução, desta feita para 65 anos, pelo art. 34, caput, da Lei n.º 10.741, de 1º de outubro de 2003 (Estatuto do Idoso), idade esta que deve ser considerada a partir de 1º de janeiro de 2004, data de início da vigência do Estatuto, nos termos do seu art. 118.

 

Portanto, o direito ao benefício assistencial pressupõe o preenchimento dos seguintes requisitos: a) condição de deficiente (incapacidade para o trabalho e para a vida independente, consoante a redação original do art. 20 da LOAS, ou aquela pessoa que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, consoante a redação atual do referido dispositivo) ou idoso (neste caso, considerando-se, desde 1º de janeiro de 2004, a idade de 65 anos); e b) situação de risco social (estado de miserabilidade, hipossuficiência econômica ou situação de desamparo) do autor e de sua família.

 

Acerca dos critérios para aferição da pobreza, vinha justificando a consideração do § 3º do art. 20 da LOAS, nos seguintes termos:

 

 

Nesse sentido, a orientação consolidada do Superior Tribunal de Justiça:

 

 

 

Recentemente, o Egrégio Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 567985/MT (18-04-13), com repercussão geral reconhecida, revendo o seu posicionamento anterior (ADI nº 1.232/DF e Reclamações nº 2303/RS e 2298/SP), reconheceu e declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do § 3º do art. 20 da Lei 8.742/93, que estabelecia a renda familiar mensal per capita inferior a ¼ do salário mínimo para a concessão de benefício a idosos ou deficientes, em razão da defasagem do critério caracterizador da miserabilidade contido na mencionada norma. Segundo o Relator do acórdão, Min. Gilmar Mendes, os programas de assistência social no Brasil utilizam atualmente o valor de meio salário mínimo como referencial econômico para a concessão dos respectivos benefícios, tendo referido o Programa Nacional de Acesso à Alimentação - Cartão Alimentação (Lei n.º 10.689/03), o Programa Bolsa Família - PBF (Lei n.º 10.836/04), o Programa Nacional de Renda Mínima Vinculado à Educação - Bolsa Escola (Lei 10.219/2001), Programa Nacional de Renda Mínima Vinculado à Saúde - Bolsa Alimentação (MP 2.206-1/2001) Programa Auxílio-Gás (Decreto n.º 4.102/2002), Cadastramento Único do Governo Federal (Decreto 3.811/2001).

 

Assim, inexistindo critério numérico atual tido por constitucional pelo STF, como referencial econômico para aferição da pobreza, e tendo sido indicada a razoabilidade de considerar o valor de meio salário mínimo per capita, utilizado pelos programas de assistência social no Brasil, tal parâmetro também deve ser utilizado como balizador para aferição da miserabilidade para a concessão de benefício assistencial, conjugado com outros fatores indicativos da situação de hipossuficiência.

 

Por outro lado, o Supremo Tribunal Federal por decisões monocráticas de vários de seus Ministros vinha mantendo decisões que excluíam do cálculo da renda familiar per capita os valores percebidos por pessoa idosa a título de benefício previdenciário de renda mínima, não as considerando atentatórias à posição daquele Excelso Tribunal (Reclamação 4270/RN, Rel. Ministro EROS GRAU).

 

Mais do que isso, recentemente (sessão de 18-04-13), no julgamento do RE 580963/PR, o Pretório Excelso, por maioria de votos, reconheceu e declarou incidenter tantum a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 34 da Lei nº 10.741/03 (Estatuto do idoso), por reputar violado o princípio da isonomia, uma vez que o legislador abrira exceção para o recebimento de dois benefícios assistenciais de idoso, mas não permitira a percepção conjunta de benefício de idoso com o de deficiente ou de qualquer outro previdenciário.

 

Aponto, apenas, que a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 34 da Lei 10.741/2003 deu-se por omissão parcial, permitindo sua interpretação de forma extensiva. Assim, o critério da exclusão dos benefícios assistenciais continua sendo aplicado, mas não somente ele, admitindo-se, extensivamente, em razão da omissão declarada.

 

Assim, no cálculo da renda familiar per capita, deve ser excluído o valor auferido por idoso com 65 anos ou mais a título de benefício assistencial ou benefício previdenciário de renda mínima (EIAC nº 0006398-38.2010.404.9999/PR, julgado em 04-11-2010), ou de benefício previdenciário de valor superior ao mínimo, até o limite de um salário mínimo, bem como o valor auferido a título de benefício previdenciário por incapacidade ou assistencial em razão de deficiência, independentemente de idade (EIAC N.º 2004.04.01.017568-9/PR, Terceira Seção, julgado em 02-07-2009. Ressalto que tal pessoa, em decorrência da exclusão de sua renda, também não será considerada na composição familiar, para efeito do cálculo da renda per capita.

 

Por outro lado, não podem ser incluídos no cálculo da renda familiar os rendimentos auferidos por irmãos ou filhos maiores de 21 anos e não inválidos, bem assim por avós, tios, sobrinhos, primos e outros parentes não relacionados no art. 16 da Lei de Benefícios, conforme disposto no art. 20, § 1º, da Lei n.º 8.742/93, na redação dada pela Lei n.º 9.720, de 30-11-1998, ao entender como família, para efeito de concessão do benefício assistencial, o conjunto de pessoas, que vivam sob o mesmo teto, elencadas no art. 16 da Lei de Benefícios - entre as quais não se encontram aquelas antes referidas.

 

O egrégio Supremo Tribunal Federal tem assentado, por decisões monocráticas de seus Ministros, que decisões que excluem do cálculo da renda familiar per capita os rendimentos auferidos por pessoas não relacionadas no art. 16 da Lei de Benefícios não divergem da orientação traçada no julgamento da ADI 1.232-1, como se constata, v. g., de decisões proferidas pelos Ministros GILMAR MENDES (AI 557297/SC - DJU de 13-02-2006) e CARLOS VELLOSO (Reclamação 3891/RS - DJU de 09-12-2005).

 

Porém, a partir da entrada em vigor da Lei n.º 12.435, de 06-07-2011, que alterou a redação do art. 20, § 1º, da Lei n.º 8.742/93, o conceito de família, para efeito de concessão do benefício assistencial, passou a ser o conjunto de pessoas, que vivam sob o mesmo teto, ali elencadas ("Para os efeitos do disposto no caput, a família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.").

 

Ressalto, outrossim, que cuidados que se fazem necessário com a parte autora, em decorrência de sua deficiência, incapacidade ou idade avançada, geram despesas com aquisição de medicamentos, alimentação especial, tratamento médico, psicológico e fisioterápico, entre outros -, tais despesas podem ser levadas em consideração na análise da condição de miserabilidade da família do demandante. Referido entendimento não afronta o entendimento do Supremo Tribunal Federal esposado na ADI 1.232-1, como demonstram as decisões monocráticas dos Ministros CARLOS VELLOSO (Reclamação 3891/RS - DJU de 09-12-2005), CELSO DE MELLO (Reclamações 3750/PR, decisão de 14-10-2005, e 3893/SP, decisão de 21-10-2005) e CARLOS BRITTO (RE 447370 - DJU de 02-08-2005).

 

Destaca-se, por fim, que eventual circunstância de a parte autora ser beneficiária e perceber renda proveniente do Programa Bolsa Família, não só não impede a percepção do benefício assistencial do art. 203, V, da Constituição Federal, como constitui forte indicativo de que a unidade familiar encontra-se em situação de risco social.

 

 

No caso dos autos a questão cinge-se ao requisito econômico, uma vez que restou preenchido o requisito etário (ev. 1 - RG3).

Quanto ao requisito econômico, em que pese não ter sido realizado "Estudo Social", face ao rito prescrito pela via mandamental, consta do processo administrativo que o benefício assistencial foi indeferido em razão de que a renda "per capita" familiar é igual ou superior a ¼ (um quarto) do salário mínimo mensal, considerando que o "esposo recebe aposentadoria" (ev. 1 - INDEFERIMENTO11). Foram juntados extratos de pagamentos do esposo da impetrante à inicial que dão conta de que aquele recebe mensalmente benefício de aposentadoria por idade no valor de um salário mínimo (ev. 1 - EXTR9 e Evento 1 - EXTR10), enquanto a impetrante está desempregada e teve o seu requerimento de aposentadoria por idade indeferido, por não restar comprovado o efetivo tempo de exercício de atividade rural (ev. 1 - PROCADM12, fls. 06 e 14).

Por essas razões, é de ser mantida a sentença parcial para fins de determinar a reanálise do pleito administrativo da Impetrante (anteriormente negado), oportunidade em que não poderá ser considerado no cálculo da 'renda familiar' o rendimento percebido pelo esposo da Impetrante.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo e à remessa oficial.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 09/03/2016, na seqüência 172, disponibilizada no DE de 22/02/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO APELO E À REMESSA OFICIAL.