PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL AO PORTADOR DE DEFICIÊNCIA. CRITÉRIO ECONÔMICO. BENEFÍCIO DE VALOR MÍNIMO. DESCONSIDERAÇÃO. TRF4...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao apelo e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela,  proposta por Elza Grela contra o  INSS,  objetivando a concessão do benefício assistencial à pessoa portadora de deficiência, desde a data do requerimento, ocorrido em 08/09/2014.

Foi proferida sentença de improcedência (evento 120), condenando a parte autora ao pagamento das custas e honorários advocatícios em favor do procurador da parte ré, fixados em 10% sobre o valor da causa, na forma do art. 85, parágrafo 2º, do Código de Processo Civil, condicionado o seu pagamento, contudo, aos termos do artigo 12 da Lei nº 1060/50, uma vez que a parte autora é beneficiária da assistência judiciária gratuita.

Inconformada a parte autora apela (evento 126), alegando a satisfação dos requisitos para a concessão do amparo, tanto no que diz com a sua incapacidade, quanto com a sua condição econômica.

Sem contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

O ilustre representante do Ministério Público Federal opinou pelo provimento da apelação.

É o relatório.

 

 

Os critérios de concessão do benefício assistencial estão previstos na Lei nº 8.742/1993, que assim dispõe:

 

 

 

Em relação ao critério econômico, o art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/1993, estabelecia que se considerava hipossuficiente a pessoa com deficiência ou idoso cuja família possuísse renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo.

Contudo, o Superior Tribunal de Justiça, por sua Terceira Seção, ao apreciar recurso especial representativo de controvérsia, relativizou o critério estabelecido pelo referido dispositivo legal. Entendeu que, diante do compromisso constitucional com a dignidade da pessoa humana, "a limitação do valor da renda per capita familiar não deve ser considerada a única forma de se comprovar que a pessoa não possui outros meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, pois é apenas um elemento objetivo para se aferir a necessidade, ou seja, presume-se absolutamente a miserabilidade quando comprovada a renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo" (REsp n. 1.112.557/MG, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Terceira Seção, j. 28/10/2009, DJ 20/11/2009).

Além disso, o STJ, órgão ao qual compete a uniformização da interpretação da lei federal, acrescentou, no julgado citado, que "em âmbito judicial vige o princípio do livre convencimento motivado do juiz (art. 131 do CPC) e não o sistema de tarifação legal de provas, motivo pelo qual essa delimitação do valor da renda familiar per capita não deve ser tida como único meio de prova da condição de miserabilidade do beneficiado".

Como se percebe, o entendimento da Corte Superior consolidou-se no sentido de que é possível a aferição da miserabilidade do deficiente ou do idoso por outros meios, ainda que não observado estritamente o critério da renda familiar per capita previsto no § 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/1993.

O Supremo Tribunal Federal, ao analisar os recursos extraordinários 567.985 e 580.963, ambos submetidos à repercussão geral, reconheceu a inconstitucionalidade do § 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/1993 - LOAS, assim como do parágrafo único do art. 34 da Lei 10.741/2003 - Estatuto do Idoso.

No primeiro caso, o STF identificou a ocorrência de um processo de inconstitucionalização decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro), assentando, assim, que o critério econômico presente na LOAS não pode ser tomado como absoluto.

Quanto ao parágrafo único do art. 34, que estabelece que o benefício assistencial já concedido a qualquer idoso membro da família "não será computado para os fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a LOAS", entendeu a Suprema Corte que violou o princípio da isonomia. Isso porque abriu exceção para o recebimento de dois benefícios assistenciais por idosos, mas não permitiu a percepção conjunta de benefício de idoso com o de deficiente ou de qualquer outro previdenciário.

Assim, incorreu o legislador em equívoco, pois, tratando-se de situações idênticas, deveria ser possível a exclusão do cômputo do benefício, independentemente de sua origem.

Este Tribunal, a propósito, já vinha decidindo no sentido da desconsideração da interpretação restritiva do artigo 34, parágrafo único, do Estatuto do Idoso, como se percebe dos seguintes precedentes: Apelação Cível 5001120-20.2010.404.7202, 6ª. Turma, Relator Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle; Apelação Cível 5000629-13.2010.404.7202, 5ª. Turma, Relator Ricardo Teixeira do Valle Pereira; AC 0012386-06.2011.404.9999, 5ª Turma, Relator Rogério Favreto.

Reconhecida a inconstitucionalidade do critério objetivo para aferição do requisito econômico do benefício assistencial, em regime de repercussão geral,cabe ao julgador, na análise do caso concreto, identificar o estado de miserabilidade da parte autora e de sua família. De registrar que esta Corte, ainda que por outros fundamentos, vinha adotando uma maior flexibilização nos casos em que a renda per capita superava o limite estabelecido no art. 20, § 3º, da LOAS, agora dispensável enquanto parâmetro objetivo de aferição da renda familiar.

Em conclusão, o benefício assistencial destina-se àquelas pessoas que se encontram em situação de elevada pobreza por não possuírem meios para prover sua subsistência, nem de tê-la provida por sua família, ainda que a renda familiar per capita venha a ser considerada como meio de prova desta situação.

 

 

 

A incapacidade de prover a própria subsistência ou tê-la suprida de outra forma ficou comprovada com a prova pericial.

O laudo pericial (evento 109), realizado em 19/09/2016, concluiu que a autora é portadora de epilepsia (CID G40.3) e outros transtornos mentais devido à lesão e disfunção cerebral e à doença física (CID F06).

Esclarece o "expert" que a epilepsia é doença correspondente a uma desorganização de impulsos elétricos neuronais levando a crises convulsivas. A doença, quando controlada por meio medicamentoso, não traz problemas. Quando, entretanto, não controlada ou grave, pode levar à perda neuronal, gerando quadro de lentidão de pensamento, alteração cognitiva leve (CID F06), como é o caso da autora.

Portanto, na data em que realizada a perícia, houve a constatação de que havia incapacidade total e temporária, devido ao mau controle medicamentoso.

A sentença julgou improcedente o pedido de concessão do amparo, porque não constatada a incapacidade total e permanente. Tal fato, entretanto, não retira o direito da parte autora à percepção do benefício.

A conclusão do perito pela incapacidade temporária advém da possibilidade de, adotadas medidas medicamentosas mais adequadas, poder apresentar outras respostas ao tratamento e, por consequência, deixar de ter as crises convulsivas ou deixar de ser refratária às medicações, conseguindo levar uma vida normal mesmo com a doença.

Trata-se de uma expectativa, portanto. É uma probabilidade de um prognóstico de melhora, mas que, dependendo, inclusive de fatores subjetivos, pode não se concretizar. O fato é que, no momento, há o preenchimento do requisito relativo à incapacidade, estando a demandante sem condições de exercer atividade laboral para que possa se manter dignamente.

Veja-se, ainda, que há documentos contemporâneos ao requerimento administrativo, como o atestado do evento 1 (LAUDPERI8), emitido por médica neurologista, em 02/09/2014, referindo que a demandante faz acompanhamento pelos CIDs G40 e F06, apresentando transtorno cognitivo, sem condições de exercer atividades laborais em decorrência do comprometimento cognitivo, definitivamente.

Portanto, resta comprovado o requisito relativo à incapacidade para o trabalho e vida independente.

 

 

No caso em apreço, o estudo social deixou de ser realizado porque o endereço fornecido não correspondia ao endereço da autora. Mesmo intimada a fornecer o endereço correto, e tendo a demandante informado o novo endereço (evento 102), o oficial de justiça (evento 105), quando foi ao local, certificou que nesse endereço residia, há seis meses, novo morador.

Vê-se do processo administrativo anexado aos autos (evento 44 -OUT2 e 3), que o motivo do indeferimento do benefício não foi a condição sócio-econômica do grupo familiar, mas a questão da incapacidade, já abordada e decidida.

Como não houve a realização do estudo social pela não localização do endereço da demandante, valho-me do estudo social realizado naquela esfera, a fim de não causar maiores prejuízos à autora.

Constata-se que o grupo familiar da autora é composto por três pessoas: a autora, seu companheiro e a sua sogra. Na data do requerimento do benefício, em 08/09/2014, a renda da família era composta apenas pelos rendimentos auferidos pela sogra, advindos de uma aposentadoria por idade rural e uma pensão por morte. Não foram comprovados gastos com as despesas ordinárias, como alimentação, aluguel, gás. Há apenas a comprovação da despesa com a conta de luz, em 08/14, no valor de 43,41.

A renda do idoso, no valor de um salário mínimo, não pode ser computada para fins de auferir a renda familiar. Portanto, no caso em apreço, deve ser excluída a aposentadoria por idade da mãe do companheiro da demandante. Resta, para compor os rendimentos da família, a pensão da qual a mesma é titular, também no valor de um salário mínimo mensal.

Embora não se tenha provas dos gastos que a família tenha com suas despesas normais para a sua manutenção, com alimentação, luz, gás, etc., certo que esses gastos, abatidos do valor da pensão, resulta em montante "per capita" inferior ao limite legal previsto no parágrafo 3º, do artigo 20 da LOAS.

Dessa forma, comprovada a presença de ambos os requisitos, deve ser reformada a sentença, reconhecendo-se o direito à implantação do benefício à parte autora, desde a data do requerimento administrativo.

Não há falar em prescrição quinquenal, tendo em vista que a ação foi ajuizada em 17/12/2014 e a DER é de 08/09/2014.

 

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

 

Considerando que o valor mensal do benefício aqui deferido será equivalente a um salário mínimo, e que entre a DER e a presente decisão de procedência, chega-se a uma condenação correspondente a 23 salários mínimos, é possível, desde logo, projetar que o valor da condenação, mesmo com a aplicação dos juros e da correção monetária, não será superior a 200 salários mínimos, para efeitos de enquadramento do percentual de honorários na tabela prevista no parágrafo 3º, incisos I a V, do art. 85 do NCPC.

Assim, e considerando os critérios do parágrafo 2º, incisos I a IV, do art. 85 do NCPC, fixo os honorários em 10% sobre o valor da condenação, considerando as parcelas vencidas até a presente data.

 

 

Quando demandado na Justiça do Estado do Paraná, o INSS responde pelas custas (Súmula 20 do TRF4).

 

 

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do NCPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

 

 

À vista do provimento do apelo da parte autora, alterada a sentença para reconhecer o direito à percepção do benefício assistencial desde a DER.

 

 

Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo e determinar a implantação do benefício.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/08/2016, na seqüência 548, disponibilizada no DE de 08/08/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO APELO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.