PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL AO PORTADOR DE DEFICIÊNCIA. MANUTENÇÃO DOS REQUISITOS. INCAPACIDADE. CONDIÇÕES PESSOAIS. CRITÉRIO ECONÔMICO. TRF4. ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao apelo da parte autora e determinar a implantação imediata do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação da parte autora em ação ordinária ajuizada em 23-02-2015, contra o INSS - Instituto Nacional do Seguro Social -, objetivando o restabelecimento de benefício assistencial a portador de deficiência cessado em 08-08-2002 devido à parecer contrário da perícia médica.

Perícia médica judicial foi realizada em 15-06-2015 (Evento54-LAU1).

Foi elaborado estudo social na data de 06-05-2015 (Evento67- LAU1).

Após, foi proferida sentença de improcedência (Evento82-SENT1), sob o fundamento de que inexiste a incapacidade.

Em suas razões (Evento91-RAZAPELA1), a recorrente afirma ser portadora de moléstias que a tornam incapaz para o trabalho, na medida em que, pela reduzida escolaridade, somente lhe restariam serviços braçais, os quais está impossibilitada de prestar. Sobre o requisito socioeconômico, diz também comprovada a situação de extrema pobreza em que vive o grupo familiar. Requer o provimento do recurso para que seja restabelecido o benefício de amparo social à pessoa portadora de deficiência.

Sem contrarrazões.

O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

O prazo prescricional, no Direito Previdenciário, sempre foi de cinco anos e não atinge o fundo de direito, mas apenas as prestações que não são reclamadas dentro do quinquênio que antecede a propositura da ação. É o que se retira do parágrafo único do art. 103 da Lei nº 8.213/91:

Pretendido o restabelecimento a contar 08-08-2002, e ajuizada a ação em 23-02-2015, todas as verbas, anteriores a 23-02-2010 restam prescritas.

À época da cessação do benefício, anteriormente às alterações promovidas na Lei nº 8.742/1993 no ano de 2011, os critérios de concessão do benefício assistencial estavam assim dispostos:

O conceito de família, à época do requerimento administrativo, compreendia: o requerente do benefício, o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido, os pais e o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido.

Em relação ao critério econômico, o art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/1993, estabelecia que se considerava hipossuficiente a pessoa com deficiência ou idoso cuja família possuísse renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo.

Contudo, o Superior Tribunal de Justiça, por sua Terceira Seção, ao apreciar recurso especial representativo de controvérsia, relativizou o critério estabelecido pelo referido dispositivo legal. Entendeu que, diante do compromisso constitucional com a dignidade da pessoa humana, "a limitação do valor da renda per capita familiar não deve ser considerada a única forma de se comprovar que a pessoa não possui outros meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, pois é apenas um elemento objetivo para se aferir a necessidade, ou seja, presume-se absolutamente a miserabilidade quando comprovada a renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo" (REsp n. 1.112.557/MG, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Terceira Seção, j. 28/10/2009, DJ 20/11/2009).

Além disso, o STJ, órgão ao qual compete a uniformização da interpretação da lei federal, acrescentou, no julgado citado, que "em âmbito judicial vige o princípio do livre convencimento motivado do juiz (art. 131 do CPC) e não o sistema de tarifação legal de provas, motivo pelo qual essa delimitação do valor da renda familiar per capita não deve ser tida como único meio de prova da condição de miserabilidade do beneficiado".

Como se percebe, o entendimento da Corte Superior consolidou-se no sentido de que é possível a aferição da miserabilidade do deficiente ou do idoso por outros meios, ainda que não observado estritamente o critério da renda familiar per capita previsto no § 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/1993.

Nesse sentido, são flexíveis os critérios de reconhecimento da miserabilidade.

Mais recentemente, o Supremo Tribunal Federal, ao analisar os recursos extraordinários 567.985 e 580.963, ambos submetidos à repercussão geral, reconheceu a inconstitucionalidade do § 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/1993 - LOAS, assim como do art. 34 da Lei 10.741/2003 - Estatuto do Idoso.

Deve ser salientado, ainda, no que toca ao requisito miserabilidade, que o Supremo Tribunal Federal, na mesma ocasião, declarou a inconstitucionalidade do parágrafo único do artigo 34 da Lei 10.741/03 (Estatuto do Idoso), o qual estabelece que o benefício assistencial já concedido a qualquer idoso membro da família "não será computado para os fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a LOAS". Segundo entendeu o Supremo Tribunal Federal, o parágrafo único do artigo 34 da Lei 10.741/03 violou o princípio da isonomia. Isso porque abriu exceção para o recebimento de dois benefícios assistenciais por idosos, mas não permitiu a percepção conjunta de benefício de idoso com o de deficiente ou de qualquer outro previdenciário. Assim, incorreu o legislador em equívoco, pois, tratando-se de situações idênticas, deveria ser possível a exclusão do cômputo do benefício, independentemente de sua origem.

Este Tribunal, a propósito, já vinha decidindo no sentido da desconsideração da interpretação restritiva do artigo 34, parágrafo único, do Estatuto do Idoso, como se percebe dos seguintes precedentes: Apelação Cível 5001120-20.2010.404.7202, 6ª. Turma, Relator Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle; Apelação Cível 5000629-13.2010.404.7202, 5ª. Turma, Relator Ricardo Teixeira do Valle Pereira; AC 0012386-06.2011.404.9999, 5ª Turma, Relator Rogério Favreto.

Reconhecida a inconstitucionalidade do critério objetivo para aferição do requisito econômico do benefício assistencial, em regime de repercussão geral, cabe ao julgador, na análise do caso concreto, identificar o estado de miserabilidade da parte autora e de sua família. De registrar que esta Corte, ainda que por outros fundamentos, vinha adotando uma maior flexibilização nos casos em que a renda per capita superava o limite estabelecido no art. 20, § 3º, da LOAS, agora dispensável enquanto parâmetro objetivo de aferição da renda familiar.

Em conclusão, o benefício assistencial destina-se àquelas pessoas que se encontram em situação de elevada pobreza por não possuírem meios para prover sua subsistência, nem de tê-la provida por sua família, ainda que a renda familiar per capita venha a ser considerada como meio de prova desta situação.

A parte autora nasceu em 02-01-1970, contando, ao tempo do cancelamento administrativo, ocorrido em 08-08-2002, com 32 anos de idade.

Informou o médico perito que a parte autora possui quadro de severo encurtamento do membro inferior direito, sequela de doença na infância. Tal situação determina dificuldade em deambulação ou ortotatismo (posição em pé) constantes, o que origina redução da sua capacidade laborativa.

O perito registra que a parte autora estudou até a 5ª série do 1º grau, desenvolvia a atividade de serviços gerais e possuía 44 anos e 7 meses na data da perícia (15-06-2015).

O laudo pericial concluiu que o quadro incapacitante apenas origina redução da capacidade laborativa da requerente, não impedindo, em tese, o exercício de outras atividades que não exijam esforço físico, deambulação ou posições ortostáticas.

Tratando-se, porém, de pessoa que não obteve durante sua vida laboral, maior grau de formação acadêmico-profissional (serviços gerais), a permitir, hoje em dia, que venha a se dedicar a funções que não sejam impactadas pelas limitações que a moléstia implica, cabível reconhecer-se o direito ao benefício postulado, pois são mínimas as chances de recolocação no mercado de trabalho, especialmente em funções burocráticas.

Corrobora a dificuldade encontrada o fato de que, em consulta ao CNIS, observa-se que há somente dois vínculos empregatícios - de 20-06-1983 a 18-01-1984 e de 02-04-1984 a 25-04-1984 - e de pequena duração, do que se infere a dificuldade em mantê-los.

Ademais, a demandante esteve em benefício (NB 102.698.298-4/87) por aproximadamente 6 anos, devido ao mesmo problema de saúde apresentado.

Portanto, tenho como comprovada a incapacidade a dar ensejo ao benefício que fora cancelado pela autarquia previdenciária. Embora a Administração possa rever seus atos quando eivados de ilegalidade, a eventual revogação de benefício, com prejuízos ao administrado, requer a modificação no estado de fato existente quando da concessão e não a mera reavaliação da consistência da prova então produzida. Trata-se de dar concretude ao princípio da segurança jurídica.

Importante registrar, aqui, que a negativa da Administração fundamentou-se tão somente na questão da incapacidade, fazendo presumir a presença do requisito socioeconômico.

Ainda assim, quanto à condição socioeconômica do grupo familiar da parte autora, o estudo social (Evento67-LAU1), realizado em 06-05-2015, informa que a requerente possui 7 (sete) filhos, sendo que mora com os dois filhos menores, de mesmo nome, Natanael Rodrigues dos Santos, um nascido em 24-01-2000, e outro em 16-12-2002.

Acerca da renda familiar, segundo a assistente social, a autora declara ausência de renda fixa há anos. Diz que o marido abandonou o lar em janeiro/2015 e que está em lugar incerto e não sabido, não estaria alcançando auxilio alimentar para ela e para os filhos menores de idade. Informa que o filho de 15 anos aufere renda incerta e variável decorrente de atividades informais- "enfiadinho", mas, questionada, declara, reiteradamente, que, desde janeiro/2015, depende da ajuda de familiares e de programas assistenciais para sustento dela e dos filhos menores de idade.

Assim, a assistente social informa que a única renda decorre do trabalho do filho que ainda não atingiu a maioridade, em situação informal e prejudicial ao desenvolvimento pleno e saudável.

Em conclusão, a perícia social diz preenchido o critério de renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo.

A moradia foi assim especificada: ocupam um casebre do tipo meia água, com cerca de 30m2, localizado em área verde invadida e afecta às constantes cheias do Arroio que passa a menos de 30m da entrada do beco. Não tem banheiro; usam o banheiro cedido da vizinha e de uma irmã da requerente que reside a poucos metros.

Reconhecido o direito ao benefício, frente às circunstâncias que cercam a realidade econômica do grupo social.

Dessa forma, comprovada a presença de ambos os requisitos, deve ser reformada a sentença a fim de restabelecer o benefício desde a data do cancelamento (08-08-2002), observada a prescrição qüinqüenal.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009).

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei n. 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

Invertido o ônus sucumbencial, os honorários advocatícios são devidos pelo INSS à taxa 10% sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência (acórdão), nos termos das Súmulas n.º 76 do Tribunal Regional e n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça.

O TJRS, nos autos do incidente de inconstitucionalidade 7004334053, concluiu pela inconstitucionalidade da Lei Estadual 13.471/2010, a qual dispensava as pessoas jurídicas de direito público do pagamento de custas e despesas processuais. Na ADIN estadual 70038755864, entretanto, a inconstitucionalidade reconhecida restringiu-se à dispensa, pela mesma lei, do pagamento de despesas processuais, não alcançando as custas. Em tais condições, e não havendo vinculação da Corte ao entendimento adotado pelo TJRS em incidente de inconstitucionalidade, mantido o entendimento anteriormente adotado, já consagrado pelas Turmas de Direito Previdenciário, para reconhecer o direito da autarquia à isenção das custas, nos termos da Lei 13.471/2010.

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007), determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais, sob pena de multa diária no valor de R$ 100,00.

À vista do provimento do recurso da apelação da parte autora, alterada a sentença no sentido de julgar procedente o pedido inicial, para o fim de determinar ao INSS que restabeleça o benefício assistencial desde a data do cancelamento, observada a prescrição quinqüenal.

Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes, cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo da parte autora e determinar a implantação imediata do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 15/03/2016, na seqüência 669, disponibilizada no DE de 25/02/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO IMEDIATA DO BENEFÍCIO.