PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL AO PORTADOR DE DOENÇA. LEI Nº 8. 742/93. INCAPACIDADE PARCIAL PERMANENTE. CONDIÇÕES PESSOAIS DESFAVORÁVEIS. EXCLUSÃ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Regional suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação e, de ofício, fixar os índices de atualização monetária e juros moratórios, de acordo com o entendimento do STF no RE nº 870.947, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Sr. Desembargador Federal

AMAURY CHAVES DE ATHAYDE (Relator):

Trata-se de ação, na qual a parte autora busca a concessão de benefício assistencial ao portador de deficiência, com efeitos financeiros desde o requerimento administrativo.

Na sentença publicada em 01/03/2016, o MM. Juízo a quo julgou improcedente o pedido de concessão de benefício assistencial, tendo em vista que, conforme os laudos periciais apresentados, o apelante não possui incapacidade total, não necessitando de assistência permanente de terceiros para as atividades da vida diária.

O autor apelou (evento 1, PET16), postulando pela reforma do decisum, defendendo ser uma pessoa enferma e não possuir condições financeiras para prover a própria subsistência. Para comprovação da sua enfermidade juntou aos autos atestados e laudos médicos. Alega que sua deficiência tem se agravado, não sendo possível voltar ao mercado de trabalho. Pede a antecipação de tutela.

Presentes as contrarrazões (evento 10), subiram os autos a este Tribunal.

O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento da apelação (evento 18).

É o relatório.

Peço dia.

O Sr. Desembargador Federal

AMAURY CHAVES DE ATHAYDE (Relator):

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de benefício assistencial previsto no artigo 203, inciso V, da Constituição Federal e regulamentado pelo artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pelas Leis nº 12.435, de 06-07-2011, e nº 12.470, de 31-08-2011.

O direito ao benefício assistencial pressupõe o preenchimento dos seguintes requisitos: a) condição de deficiente (incapacidade para o trabalho e para a vida independente, de acordo com a redação original do art. 20 da LOAS, ou impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir a participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, conforme redação atual do referido dispositivo) ou idoso (neste caso, considerando-se, desde 1º de janeiro de 2004, a idade de 65 anos); e b)situação de risco social (estado de miserabilidade, hipossuficiência econômica ou situação de desamparo) da parte autora e de sua família.

Saliente-se, por oportuno, que a incapacidade para a vida independente a que se refere a Lei nº 8.742/93, na redação original, deve ser interpretada de forma a garantir o benefício assistencial a uma maior gama possível de pessoas com deficiência, consoante pacífica jurisprudência do STJ (v.g.STJ, 5ª Turma, RESP 360.202/AL, Rel. Min. Gilson Dipp, DJU de 01-07-2002) e desta Corte (v.g. AC n. 2002.71.04.000395-5/RS, 6ª Turma, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, DJU de 19-04-2006).

Desse modo, a incapacidade para a vida independente (a) não exige que a pessoa possua uma vida vegetativa ou seja incapaz de se locomover; (b) não significa incapacidade para as atividades básicas do ser humano, tais como alimentar-se, fazer a higiene pessoal e vestir-se sozinho; (c) não impõe a incapacidade de se expressar ou se comunicar; e (d) não pressupõe dependência total de terceiros.

No que diz respeito ao requisito econômico, cabe ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça admitiu, em sede de Recurso Repetitivo, a possibilidade de demonstração da condição de miserabilidade por outros meios de prova, quando a renda per capita familiar for superior a ¼ do salário mínimo (REsp 1112557/MG, 3ª Seção, rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 20/11/2009). Posteriormente, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar, em 18-04-2013, a reclamação nº 4374 e o recurso extraordinário nº 567985, este com repercussão geral, reconheceu e declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do parágrafo 3º do artigo 20 da Lei 8.742/93 (LOAS), por considerar que o critério ali previsto - ser a renda familiar mensal per capita inferior a um quarto do salário mínimo - está defasado para caracterizar a situação de miserabilidade.

Assim, forçoso reconhecer que as despesas com os cuidados necessários da parte autora, especialmente medicamentos, alimentação especial, fraldas descartáveis, tratamento médico, psicológico e fisioterápico, podem ser levadas em consideração na análise da condição de miserabilidade da família da parte demandante.

Por meio da presente demanda, busca a parte autora a concessão do benefício assistencial (previsto no artigo 203, V, da Constituição Federal e artigo 20 da Lei nº 8.742/93). Argumenta ser portadora de deficiência e não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família.

O Juízo a quo julgou improcedente o pedido, uma vez que não restou comprovada a deficiência da parte autora a justificar a concessão do benefício pleiteado.

A parte autora interpôs recurso requerendo a reforma da decisão, alegando, em síntese, que está incapacitado para a atividade laborativa além de não possuir condições financeiras. Alega que sua deficiência tem se agravado, não sendo possível voltar ao mercado de trabalho.

A deficiência, para fins de concessão do benefício assistencial, deve ser aquela que torna a pessoa incapacitada para a vida independente e para o trabalho, nos termos do parágrafo 2º do artigo 20 da Lei nº 12.435/2011.

Ficou constatado pelo médico perito que a parte autora apresenta incapacidade laboral parcial permanente, devido ao traumatismo crânio encefálico que sofreu, não podendo mais exercer sua atividade habitual (pedreiro), em razão das sequelas da doença, quais sejam: discreta claudicação, discreta dislalia e limitação funcional leve de ombro direito (evento 1, LAUDPERI13).

Todavia, concluiu o Sr. Perito que o autor pode ser reabilitado para atividades como auxiliar em floricultura, horticultura, auxiliar de padaria, jardinagem, lava car, entre outras, não havendo necessidade de assistência permanente de terceiros para as atividades da vida diária. Fixou a data do início da incapacidade em 13/08/2002.

Entendo que, embora o autor possa ser capaz de realizar outras atividades que não exijam potencial braçal ou grande habilidade manual, as restrições físicas que possui atualmente inviabilizam sua reinserção no mercado de trabalho, surgindo daí sua incapacidade. Aliado a isso, o apelante tem baixa instrução escolar, sempre trabalhou em atividades que exigiam esforço físico e quase nenhuma qualificação técnica (construção civil e trabalho agrícola) e possui condição socioeconômica precária, características que prejudicam sua reinserção no mercado de trabalho.

Ressalto, que para a análise atual da condição de deficiente a que se refere o artigo 20 da LOAS, leva-se em conta não somente a incapacidade laboral e a impossibilidade do próprio sustento, mas, também, a existência de restrição capaz de liquidar a efetiva participação social e laborativa do indivíduo. Assim, as condições pessoais desfavoráveis do cidadão devem ser avaliadas para a concessão do benefício assistencial.

Neste sentido:

No tocante ao quesito socioeconômico, o grupo familiar é formado pela parte autora e o pai, sendo que somente o genitor contribui para a manutenção do núcleo familiar, auferindo benefício assistencial no valor de um salário mínimo (estudo socioeconomico, fl. 159, evento 1).

O artigo 20, parágrafo 3º, da Lei nº 12.435/2011, estabelece que o benefício assistencial será concedido quando a renda familiar for inferior a um quarto do salário-mínimo. Porém, o critério de miserabilidade pode ser aferido por outros meios, de acordo com o caso concreto.

Neste sentido:

Ressalte-se, outrossim, que a jurisprudência pátria tem sido flexível no sentido de aplicar por analogia a regra contida no art. 34, parágrafo único do Estatuto do Idoso, possibilitando a exclusão da renda familiar per capita de benefício previdenciário de valor mínimo recebido por pessoa idosa, para fins de concessão de benefício de prestação continuada para outro membro da família.

É este o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça:

Portanto, plenamente possível a exclusão do benefício assistencial recebido pelo genitor do requerente, para fins de cálculo da renda per capita familiar, preenchendo-se, dessa forma, o critério de miserabilidade exigido legalmente.

Assim, considerando a existência de incapacidade parcial permanente e a notória precariedade em que se encontra o grupo familiar do apelante, impõe-se a concessão do benefício assistencial pretendido, reformando-se a r. sentença de primeira instância.

Diante do exposto, verifico presentes os requisitos necessários para a concessão do benefício assistencial e condeno o INSS a implantar o benefício em questão em favor da parte autora, desde a DER (17/10/2002), bem como, a pagar as parcelas atrasadas, ressalvada a prescrição quinquenal, conforme determina o art. 103, parágrafo único, da Lei 8.213/91.

Consectários - juros e correção monetária

O Plenário do STF concluiu o julgamento do Tema 810, fixando as seguintes teses sobre a questão, consoante acompanhamento processual do RE 870.947 no Portal do STF:

Como se pode observar, o Pretório Excelso não efetuou qualquer modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do art.1º- F da Lei 9.494/97, dada pela Lei nº 11.960/09 em relação à correção monetária.

Assim, a correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- INPC (de 04-2006 a 29-06-2009, conforme o art. 31 da Lein.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de11-08-2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- IPCA-E (a partir de 30-06-2009, conforme RE 870.947, j. 20-09-2017).

Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29-06-2009. A partir de 30-06-2009, segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.

Implantação do Benefício

Considerando os termos do art. 497 do CPC, que repete dispositivo constante no art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de pronto quanto à implantação do benefício postulado, observando-se o prazo de 30 (trinta) dias úteis.

Prequestionamento

Conforme o entendimento do Superior Tribunal deJustiça, ainda que ausente menção expressa a dispositivos legais, se a matériaventilada no recurso de apelação foi devidamente examinada pela Corte a quo,resta caracterizado o prequestionamento implícito, o qual viabiliza oconhecimento do recurso especial: AgRg no REsp n.1127411-MG, Primeira Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJe de23-03-2010; AgRg no Ag n. 1190273-ES, Segunda Turma, Rel. MinistraEliana Calmon, DJe de 03-05-2010; Resp n. 1148493-SP, Segunda Turma,Rel. Ministro Castro Meira, DJe de 29-04-2010; AgRg no Ag n.1088331-DF, Quarta Turma, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, DJe de29-03-2010; AgRg no Ag n. 1266387-PE, Quinta Turma, Rel. MinistraLaurita Vaz, DJe de 10-05-2010; REsp n. 1107991-RS, Quinta Turma,Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJe de24-05-2010; AgRg no REsp n. 849892-CE, Sexta Turma, Rel.Ministro Og Fernandes, DJe de 05-04-2010; e EREsp n. 161419-RS, CorteEspecial, Relator para Acórdão Ministro Ari Pargendler, DJe de10-11-2008).

Por fim, considerando o provimento do recurso da parte autora, invertem-se os ônus sucumbenciais, cabendo à autarquia previdenciária arcar com as custas e os honorários advocatícios no importe de R$ 600,00 (seiscentos reais), com fundamento nos parágrafos 2,º 3º e 11º do artigo 85 do Código de Processo Civil.

Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento à apelação e, de ofício, fixar os índices de atualização monetária e juros moratórios, de acordo com o entendimento do STF no RE nº 870.947.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 12/12/2017, na seqüência 757, disponibilizada no DE de 24/11/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E, DE OFÍCIO, FIXAR OS ÍNDICES DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS, DE ACORDO COM O ENTENDIMENTO DO STF NO RE Nº 870.947.