PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PENSÃO POR MORTE. TRABALHADOR RURAL. QUALIDADE DE SEGURADO ESPECIAL COMPROVADA. IMPLA...

Visto e relatado este processo em que são partes as acima indicadas, decide a Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da Quarta Região, por unanimidade, dar provimento à apelação e determinar a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária intentada por THERESINHA KALFELS contra o INSS em 11maio2010, pretendendo haver benefício de pensão por morte pretensamente instituído por Amandio Kalfels.

O Juízo de origem pronunciou a decadência do direito de revisar o ato que concedeu benefício assistêncial ao instituidor. São os seguintes os dados da sentença (Evento 50):

A requerente é beneficiária da Assistência Judiciária Gratuita (AJG; Evento3)

A autora apelou (Evento 67), rejeitando a decadência reconhecida em sentença, uma vez que os benefícios foram confundidos pelo magistrado. No mérito, aduziu que o instituidor fazia jus ao benefício de aposentadoria por invalidez quando lhe foi concedido benefício assistencial. Referiu não existir controvérsia em relação à incapacidade para o trabalho do instituidor, e seu trabalho rural. Acrescentou ser devido o benefício desde a data da morte do instituidor, qual seja 31out.1994, quando vigia a redação original do art. 74 da L. 8.213/1991. Requereu o provimento recursal.

Com contrarrazões (Evento 70), veio o processo a esta Corte.

DECADÊNCIA

Em que pesem os argumentos da sentença, não se vislumbra a decadência, uma vez que a autora postula benefício previdenciário em nome próprio, embora derivado do que teria havido o instituidor. Seu direito surge, em tese, com a morte do instituidor. Busca ela simplesmente a atribuição de certos efeitos jurídicos à situação previdenciária do instituidor da pensão por morte, não pretendendo valores do benefício anterior.

Nesse sentido, o benefício pretendido pela autora e apelante não caracteriza revisão de benefício anterior, mas sim concessão de novo benefício, ainda que derivado de anterior situação jurídica previdenciária relevante. Aplica-se o preceito indicado pelo Supremo Tribunal Federal de que inexiste prazo decadencial para a concessão inicial do benefício previdenciário (STF, Pleno no regime de "repercussão geral" do art. 543-A do CPC1973, RE 626489, rel. Roberto Barroso, j. 16out.2013, DJe-184 23set.2014).

Afasta-se a decadência.

Apresentada a tese de fundo no pedido inicial e contestado o conteúdo, além de desenvolvida a fase probatória, o processo se encontra instruído e maduro para julgamento, conforme o § 4º do art. 1.013 do CPC2015.

PENSÃO POR MORTE DE TRABALHADOR RURAL

O benefício de pensão por morte postulado neste processo refere-se a óbito anterior a 18jun.2015, data da vigência da L 13.135/2015, de forma que as alterações por ela promovidas na L 8.213/1991, especialmente nos arts. 16 e 77, não têm aplicação a este caso.

O benefício de pensão por morte será concedido mediante o preenchimento dos seguintes requisitos:

A morte de Amandio Kalfels em 31out.1994, foi comprovada por certidão do registro civil (Evento 1-PROCADM20-p. 5). Está implementada a condição 1) antes indicada.

A parte pretendente do benefício foi cônjuge do instituidor (Evento 1-PROCADM20-p. 4), o que estabelece presunção de dependência econômica, consoante disposto no inc. I e no § 4º do art. 16 da L 8.213/1991. Está implementada a condição 3) antes indicada.

O reconhecimento da qualidade de segurado da instituidor depende da comprovação que preenchia as condições necessárias para obtenção do benefício de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença quando lhe foi concedida renda mensal vitalícia por invalidez recebida até a morte (Evento 6-PROCADM5-p. 6).

O benefício outorgado ao instituidor é regulado pelo inc. V do art. 203 da Constituição, e pela L 8.742/1993, que prevê no §4º do art. 20 a impossibilidade da cumulação do benefício assistencial com qualquer outro benefício no âmbito da Previdência Social. Afirma a Lei, desta forma, caráter assistencial, personalíssimo e intransferível do benefício, motivo pelo qual não se estende aos dependentes sob a forma de pensão por morte de que trata o art. 74 da L 8.213/1991.

A jurisprudência desta Corte vem admitindo a concessão do benefício de pensão por morte quando comprovado que o INSS incorreu em erro ao conceder benefício de assistencial, em situação em que o instituidor faria jus a auxilio-doença ou aposentadoria:

Impende verificar se o indicado instituidor fazia jus a benefício previdenciário por invalidez ao tempo de sua morte.

Em prova da invalidez, foram juntados ao processo os seguintes documentos:

Desta forma, resta comprovado que no momento da morte o instituidor se encontrava absolutamente incapaz de trabalhar, conforme constatado pelo próprio INSS.

O indicado instituidor da pensão teria a qualidade de segurado por força do exercício de trabalho rural, conduzindo ao enquadramento como segurado especial (inc. VII do art. 11 da L 8.213/1991). É essencial para implementação da condição 2) antes indicada a comprovação de atividade rural nos termos previstos na legislação indicada, dispensada a prova do recolhimento de contribuições (TRF4, Quinta Turma, AC 0016652-31.2014.404.9999, rel. Taís Schilling Ferraz, D.E. 4fev.2015).

Registre-se que documentos titulados a terceiros podem ser admitidos como início de prova material da atividade rural, sobretudo quando as pessoas mencionadas no documento integrarem o mesmo núcleo familiar da pessoa que busca comprovar a qualidade de segurado, conforme preceito do verbete 73 da Súmula do Tribunal Regional Federal da Quarta Região:

Em prova da condição de segurado especial do instituidor, foram apresentados os seguintes documentos:

As testemunhas ouvidas em juízo (Evento 38) confirmaram as atividades rurais do instituidor até momento próximo à morte, na condição de boia-fria, desconhecendo que ela tenha exercido atividade diversa.

Em depoimento pessoal, a autora sustentou que o instituidor teve como causa de morte Hepatite B e além disso tinha bronquite; que ele era lavrador; que a bronquite não impedia o instituidor de trabalhar, exceto nos dias de chuva, pois tinha crises de tosse muito fortes; que o único período no qual o instituidor ficou sem trabalhar foi os três meses antecedentes da morte; que também auxiliava na lavoura.

A testemunha José Mazzuco Honório referiu que era vizinho do casal; que eles tinham alguns filhos; que o instituidor ficou de três meses a um ano sem poder trabalhar em razão de doença; que logo depois desse período veio a falecer; que ele era agricultor e trabalhava juntamente com a autora e os filhos; que antes de ficar doente, o instituidor nunca se afastou do trabalho; que ele trabalhava mesmo estando "meio doente"; que na época a família vivia exclusivamente da renda da atividade rural; que os filhos do casal eram menores.

A testemunha Darci Provenci relatou que a autora residia com o instituidor e seus sete filhos; que três eram menores; que o instituidor, após um período, começou a apresentar uma cirrose ou barriga d'agua que levou à sua morte; que ele ficou cerca de três meses de cama sem trabalhar e depois veio ao óbito; que o instituidor era agricultor junto com sua família; que sobreviviam exclusivamente dessa atividade; que o instituidor trabalhou normalmente até adquirir a doença.

A testemunha Jair Querino dos Santos afirmou que era vizinho da autora; que ela residia com o instituidor e os filhos; que o instituidor sofria de cirrose; que a doença progrediu com o tempo; que ele trabalhava com dificuldade; que ele se afastou do trabalho cerca de três meses anteriores ao óbito; que presenciou o instituidor na colheita; que a família trabalhava junto em atividade rural e sobreviviam apenas da agricultura.

A testemunha Jaime Bratti relatou que a autora residia com o instituidor e mais oito filhos; que o instituidor trabalhou até três meses anteriores ao óbito; que ele passou a desenvolver uma cirrose; que no inicio da doença ele ainda trabalhava; que após a progressão da doença ele não conseguia mais trabalhar; que a família sobrevivia apenas da atividade rural.

Os documentos mencionados constituem início de prova material. A prova testemunhal é precisa e convincente da atividade rural do instituidor, em regime de economia familiar, no período próximo ao da morte. Cumpre ressaltar que a exigência de início de prova material deve ser abrandada em relação aos trabalhadores rurais em regime de boia-fria, considerando a informalidade com que é exercida a profissão no meio rural. O conjunto probatório é suficiente para comprovação de atividade rural exercida pelo instituidor até momento próximo à morte. Está implementada a condição 2) antes indicada.

Ressalta-se que na hipótese não é necessário o recolhimento de contribuiçoes como alega o INSS. O trabalhador rural qualificado como boia-fria, diarista, ou volante tem difícil enquadramento no Regime Geral de Previdência estabelecido pela L 8.213/1991. Esta Corte já se inclinou por indicar tratar-se de segurado empregado, nos termos da al. a do inc. I do art. 11 da L 8.213/1991:

Essa orientação foi registrada doutrinariamente:

A evolução da jurisprudência desta Corte, todavia, passou a equiparar o boia-fria, diarista, ou volante ao segurado especial de que trata o inc. VII do art. 11 da L 8.213/1991, dispensando-o da prova dos recolhimentos previdenciários para obtenção de benefícios:

Ressalvo entendimento divergente, informado pela verificação de que manter a interpretação acima descrita resulta em estímulo contínuo à informalidade que o estabelecimento de uma condescendente rede de suporte previdenciário desprovida de fonte de custeio e de controle de concessão enseja.

O fato de o instituidor titular benefício assistencial até sua morte não invalida a percepção de que exerceu trabalho remunerado, nas condições jurisprudencialmente reconhecidas como indutoras de efeitos previdenciários. A concessão inadequada de benefício dessa natureza está nos limites da capacidade da Administração Previdenciária de exercitar com eficiência seus deveres, e inclusive está sujeita a revisão e interrupção caso desaparecidos os condicionantes de sua concessão.

Preenchidos os requisitos legais para pensão por morte, está presente o direito ao benefício, devendo ser reformada a sentença que julgou improcedente o pedido formulado na inicial, para determinar a concessão de pensão por morte desde a data do óbito (31out.1994), conforme requerido pela autora, em função da antiga redação do art. 74 da L 8.213/1991, vigente ao tempo do óbito. Dever-se-á observar a prescrição de que trata o parágrafo único do art. 103 da L 8.213/1991.

CONSECTÁRIOS DESTA DECISÃO

Correção monetária. A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na Terceira Seção deste Tribunal Regional Federal da Quarta Região, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, qual seja a TR (art. 1º-F da L 9.494/1997, red. art. 5º da L 11.906/2009).

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade "por arrastamento" do art. 1º-F da L 9.494/1997, com a redação do art. 5º da L 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua fundamentação, a Terceira Seção desta Corte vinha adotando, para fins de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à vigência da L 11.960/2009, o que significava aplicar correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

A questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de correção monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, entretanto, teve "repercussão geral" (art. 543-B do CPC) reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no RE 870.947, que aguarda pronunciamento de mérito. A relevância e a transcendência da matéria evidenciaram-se especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação das requisições de pagamento contra a Fazenda Pública (precatórios). Dessa forma, a decisão de inconstitucionalidade "por arrastamento" do art. 1º-F da L 9.494/1997, na redação do art. 5º da L 11.960/2009, foi limitada por pertinência lógica com o § 12 do art. 100 da Constituição, que se refere exclusivamente à tramitação das requisições de pagamento contra a Fazenda Pública. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, determinando-se que, ao menos até sobrevir decisão específica do STF, seja aplicada a legislação vigente para atualização das condenações impostas à Fazenda Pública (art. 1º-F da L 9.494/1997, red. art. 5º da L 11.960/2009), salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, caso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (STF, Rcl 19.050, rel. Roberto Barroso, j. 29jun.2015, DJe 128, 30jun.2015; STF, Rcl 21.147, rel. Cármen Lúcia, j. 24jun.2015, DJe 128, 30jun.2015; STF, Rcl 19.095, rel. Gilmar Mendes, j. 26jun.2015, DJe 30jun.2015).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com o recente posicionamento do STF sobre o tema, e para evitar sobrestamento do processo em razão de deliberações sobre correção monetária, a melhor solução a ser adotada, por ora, é determinar a aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da L 9.494/1997, na redação do art. 5º da L 11.960/2009.

Esta ordem não obsta que o Juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Juros. Os juros de mora nas ações relativas a benefícios previdenciários incidem a partir da citação válida (Súmula 204 do STJ).

Incidem juros "segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, uma única vez até o efetivo pagamento do débito", nos termos do art. 1º-F, da L 9.494/97, na redação do art. 5º da L 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, considerando que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, Quinta Turma, AgRg no AgRg no Ag 1.211.604/SP, rel. Laurita Vaz, j. 21maio2012).

Esta Corte vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houve pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros previsto na legislação em referência, conforme assentado pelo STJ no REsp 1.270.439 sob o regime de "recursos repetitivos" (art. 543-C do CPC). Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do RE 870.947 o STF reconheceu repercussão geral não apenas quanto à questão constitucional do regime de correção monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também quanto à controvérsia sobre os juros.

O Juízo de execução observará, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Honorários de advogado. A sucumbência é recíproca, tendo em conta o reconhecimento da prescrição de mais de dez anos de parcelas do benefício. Condena-se cada uma das partes ao pagamento de honorários de advogado em cinco por cento do valor atribuído à causa, atualizado até o efetivo pagamento nos termos do item "correção monetária" acima. Suspensa a exigibilidade quanto à apelante, beneficiária da Assistência Judiciária Gratuita.

Custas. O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (inc. I do art. 4º da L 9.289/1996), mas na Justiça Estadual do Estado de Santa Catarina responde pela metade de seu valor (parágrafo único do art. 33 da Lei Complementar Estadual 156/1997).

Considerando a sucumbência recíproca neste caso, cada parte suportará metade das custas processuais. Suspensa a exigibilidade quanto à apelante, beneficiária da Assistência Judiciária Gratuita.

IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO

A Terceira Seção deste Tribunal Regional Federal da Quarta Região definiu a questão da implantação imediata de benefício previdenciário:

Neste caso, reconhecido o direito ao benefício, impõe-se a implantação imediata.

A bem da celeridade processual, já que o INSS vem opondo embargos de declaração em todos os casos em que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação do art. 128, ou do inc. I do art. 475-O, tudo do CPC, e art. 37 da Constituição, aborda-se desde logo a matéria.

Não se cogita de ofensa ao art. 128, ou ao inc. I do art. 475-O, do CPC, porque a hipótese, nos termos do precedente da Terceira Seção desta Corte, não é de antecipação, de ofício, de atos executórios. A implantação do benefício decorre da natureza da tutela judicial deferida, como está expresso na ementa acima transcrita.

A invocação do art. 37 da Constituição, por outro lado, é despropositada. Sequer remotamente se verifica ofensa ao princípio da moralidade pela concessão de benefício previdenciário por autoridade judicial competente.

Desta forma, em vista da procedência do pedido e do que estabelecem os arts. 461 e 475-I do CPC, bem como dos fundamentos expostos na questão de ordem cuja ementa foi acima transcrita, deve o INSS implantar o benefício em até quarenta e cinco dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado desta decisão dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

Pelo exposto, voto no sentido de dar provimento à apelação e determinar a imediata implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/06/2016, na seqüência 142, disponibilizada no DE de 01/06/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E DETERMINAR A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.