Apelação Cível Nº 5026912-43.2018.4.04.9999/PR
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
APELANTE: JORGE LUIZ MELO
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Trata-se de ação ordinária, ajuizada contra o INSS, na qual a parte autora requer a concessão do benefício assistencial à pessoa com deficiência, a partir do requerimento administrativo (código do agendamento 256460031).
A sentença, proferida em 12/09/2018, julgou improcedente o pedido condenando a parte autora ao pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da causa, obrigações suspensas por força da AJG.
Apela a parte autora, requerendo a reforma da sentença para determinar a concessão do benefício de prestação continuada desde o ingresso administrativo, uma vez que contraditória a perícia realizada. Caso não seja esse o entendimento, requer a aplicação do princípio da fungibilidade, concedendo o beneficio de prestação continuada pela idade, desde que completou 65 anos.
Sem contrarrazões, vieram os autos para este Tribunal.
VOTO
MÉRITO
BENEFÍCIO ASSISTENCIAL
O benefício assistencial encontra-se previsto no art. 203, inciso V, da Constituição Federal e regulamentado pelo artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pelas Leis nº 12.435, de 06/07/2011, e nº 12.470, de 31/08/2011.
O direito ao benefício assistencial pressupõe o preenchimento dos seguintes requisitos: (a) condição de deficiente (incapacidade para o trabalho e para a vida independente, de acordo com a redação original do art. 20 da LOAS, ou impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir a participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, conforme redação atual do referido dispositivo) ou de idoso (nesse caso, considerando-se, desde 1º de janeiro de 2004, a idade de 65 anos); e (b) situação de risco social (estado de miserabilidade, hipossuficiência econômica ou situação de desamparo) da parte autora e de sua família.
Saliente-se, por oportuno, que a incapacidade para a vida independente a que se refere a Lei nº 8.742/93, na redação original, deve ser interpretada de forma a garantir o benefício assistencial a uma maior gama possível de pessoas com deficiência, consoante pacífica jurisprudência do STJ (v.g. STJ, 5ª Turma, RESP 360.202/AL, Rel. Min. Gilson Dipp, DJU de 01-07-2002) e desta Corte (v.g. AC n. 2002.71.04.000395-5/RS, 6ª Turma, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, DJU de 19-04-2006).
Desse modo, a delimitação da incapacidade para a vida independente deve observar os seguintes aspectos: (a) não se exige que a pessoa possua uma vida vegetativa ou seja incapaz de se locomover; (b) não significa incapacidade para as atividades básicas do ser humano, tais como alimentar-se, fazer a higiene pessoal e vestir-se sozinho; (c) não impõe a incapacidade de se expressar ou se comunicar; e (d) não pressupõe dependência total de terceiros.
No que diz respeito ao requisito econômico, cabe ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça admitiu, em sede de Recurso Repetitivo, a possibilidade de demonstração da condição de miserabilidade por outros meios de prova, quando a renda per capita familiar fosse superior a ¼ do salário mínimo (REsp 1112557/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 3ª Seção, DJe 20/11/2009). Posteriormente, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar, em 18/04/2013, a Reclamação nº 4374 e o Recurso Extraordinário nº 567985, este com repercussão geral, reconheceu e declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do parágrafo 3º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93 (LOAS), por considerar que o critério ali previsto - ser a renda familiar mensal per capita inferior a um quarto do salário mínimo - está defasado para caracterizar a situação de miserabilidade.
Assim, forçoso reconhecer que as despesas necessárias ao cuidado da parte autora como decorrentes de compra de medicamentos, alimentação especial, fraldas descartáveis, tratamento médico, psicológico e fisioterápico, podem ser levadas em consideração na análise da condição de miserabilidade da família da parte demandante.
A propósito, a eventual percepção de recursos do Programa Bolsa Família, que, segundo consta no site do Ministério do Desenvolvimento Social e de Combate à Fome (http://www.mds.gov.br/bolsafamilia/), destina-se à "transferência direta de renda que beneficia famílias em situação de pobreza e de extrema pobreza em todo o País" e "tem como foco de atuação os 16 milhões de brasileiros com renda familiar per capita inferior a R$ 70,00 mensais, e está baseado na garantia de renda, inclusão produtiva e no acesso aos serviços públicos", não só não impede a percepção do benefício assistencial do art. 203, V, da Constituição Federal, como constitui prova indiciária acima de qualquer dúvida razoável de que a unidade familiar se encontra em situação de grave risco social.
Registre-se, ainda, que deverá ser excluído do cálculo da renda familiar per capita o valor auferido por idoso com 65 anos ou mais a título de benefício assistencial ou benefício previdenciário de renda mínima, conforme o decidido pelo STF, no julgamento do Recurso Extraordinário 580.963/PR, em 17/04/2013, com repercussão geral.
Também deverá ser desconsiderado o benefício previdenciário de valor superior ao mínimo, até o limite de um salário mínimo, bem como o valor auferido a título de benefício previdenciário por incapacidade ou assistencial em razão de deficiência, independentemente de idade (EIAC nº 2004.04.01.017568-9/PR, 3ª Seção, Relator Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI, unânime, D.E. de 20/07/2009).
Ressalte-se que tal pessoa, em decorrência da exclusão de sua renda, também não será considerada na composição familiar, para efeito do cálculo da renda per capita.
CASO CONCRETO
A parte autora, nascida em 15/09/1952, busca a concessão do benefício na condição de pessoa com deficiência, alegando na inicial ser portador de doença mental, que lhe impede de dedicar-se a alguma profissão. Pelo princípio da fungibilidade e, tendo em vista que a completou 65 anos no curso da ação, requer o benefício na condição de pessoa idosa, fundamento que não foi analisado na decisão monocrática.
Foi realizada perícia médica judicial, que averiguou e estado de saúde da parte autora da seguinte forma:
HISTÓRICO
Narrou fatos relacionados a sintomas de úlcera varicosa do pé esquerdo.
Relatou que realiza curativos e utiliza pomadas.
De comorbidades trata Hipertensão Arterial Sistêmica.
De antecedentes cirúrgicos relatou uma cirurgia de varizes do membro inferior direito, há cinco anos.
Apresentou de exames subsidiários; comprovação documental dos atendimentos e tratamentos realizados.
Em termos de Benefício Previdenciário, não obteve concessão de LOAS, com DER (Data de Entrada do Requerimento) em 04.12.2014, indeferida.
EXAME FÍSICO e MENTAL
O periciado é um homem de cor branca, que deu entrada caminhando por seus próprios meios e sem o auxilio de aparelhos.
Apresenta-se em bom estado geral, sem atrofias ou limitações físicas aparentes, lúcido, orientado quanto a tempo, lugar e pessoa, discurso coerente, pensamento associado, em eutimia (humor normal), afetividade adequada, inteligência normal, memória recente e remota preservadas, sem alucinações ou delírios, prospecção e pragmatismo presentes e comportamento previsível para a ocasião.
Em suma, trata-se de um exame de estado mental normal. O exame físico segmentar revelou, sob o dorso do pé esquerdo, ulcera compatível com varicose. Não há limitações físicas que não as impostas pela idade.
DISCUSSÃO
Considerando a história clínica, o exame físico e a avaliação documental o periciado é portador de insuficiência vascular periférica, ulcera varicosa, CIDs I73, L97 com a DID (Data do Inicio da Doença) fixável há um ano.
As doenças que o periciado porta não estão impeditivas do labor.
Não apresenta impedimentos às atividades da vida diária, tampouco à vida independente, não existindo patologia de natureza física, intelectual ou sensorial, que obstrua sua participação plena e efetiva na sociedade com as demais pessoas.
Não é dependente de terceiros para as atividades do dia a dia.
As conclusões do perito foram no sentido de que não existem critérios técnicos para caracterização deficiência e/ou incapacidade, segundo as classificações CID-10 e CIF. Afirmou que o periciado não apresenta incapacidade laborativa, impedimentos às atividades da vida diária ou repercussão na conectividade com a vida, bem como não é dependente de terceiros para as atividades do cotidiano.
Não obstante, a inicial referir doença mental, não houve qualquer indicativo de impedimento de ordem mental durante a perícia, tampouco documentos médicos apresentados pela parte autora que permita tal conclusão.
Assim, na hipótese, não ficou evidenciado um impedimento de longo prazo capaz de coibir a busca no mercado por meios de prover sua própria manutenção.
Em relação ao pedido de concessão do benefício por outro fundamento (idade), observa-se em consulta ao CNIS, que a parte vem recebendo o benefício de prestação continuada a pessoa idosa desde 06/12/2017, de modo que o INSS já reconheceu o direito ao benefício em razão de ter completado 65 anos de idade em 18/09/2017.
Nesse contexto, a sentença de improcedência deve ser mantida.
CONSECTÁRIOS DA SUCUMBÊNCIA
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do CPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).
Aplica-se, portanto, em razão da atuação do advogado da autarquia em sede de apelação, o comando do §11 do referido artigo, que determina a majoração dos honorários fixados anteriormente, pelo trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º e os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do art. 85.
Confirmada a sentença no mérito, majoro a verba honorária, elevando-a de 10% para 15% sobre o valor da causa, cuja exigibilidade fica suspensa em face da concessão de gratuidade da justiça.
PREQUESTIONAMENTO
Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.
CONCLUSÃO
Apelação da parte autora improvida e honorários majorados.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
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Apelação Cível Nº 5026912-43.2018.4.04.9999/PR
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
APELANTE: JORGE LUIZ MELO
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. AUSÊNCIA DE IMPEDIMENTO DE LONGO PRAZO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
1. O direito ao benefício assistencial pressupõe o preenchimento dos seguintes requisitos: a) condição de deficiente (incapacidade para o trabalho e para a vida independente, de acordo com a redação original do artigo 20 da LOAS, ou impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir a participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, conforme redação atual do referido dispositivo) ou idoso (neste caso, considerando-se, desde 1º de janeiro de 2004, a idade de 65 anos); e b) situação de risco social (estado de miserabilidade, hipossuficiência econômica ou situação de desamparo) da parte autora e de sua família.
2. Não comprovada a existência de restrição atual capaz de impedir a efetiva participação social da parte autora no meio em que se encontra inserida, é de ser indeferido o pedido de concessão de benefício de amparo social ao deficiente.
3. Verba honorária majorada, por força do comando inserto no art. 85 do NCPC, cuja exigibilidade resta suspensa em razão da concessão da AJG.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Curitiba, 03 de setembro de 2019.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 03/09/2019
Apelação Cível Nº 5026912-43.2018.4.04.9999/PR
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
PRESIDENTE: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
APELANTE: JORGE LUIZ MELO
ADVOGADO: PEDRO FRATUCCI SAVORDELLI (OAB PR038675)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária do dia 03/09/2019, na sequência 173, disponibilizada no DE de 19/08/2019.
Certifico que a Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PARANÁ DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Votante: Juiz Federal MARCELO MALUCELLI
Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
SUZANA ROESSING
Secretária
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