| D.E. Publicado em 12/09/2018 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0016886-76.2015.4.04.9999/RS
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | ALBINO ANTONIO MORESCO |
ADVOGADO | : | Luciano Sandri |
: | Angela Maria Pezzi | |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. CONCESSÃO. DEFICIÊNCIA E HIPOSSUFICIÊNCIA FAMILIAR DEMONSTRADAS. CUMULAÇÃO COM BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA. IMPOSSIBILIDADE. OPÇÃO PELO BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO. TUTELA ESPECÍFICA.
1. Inconteste a deficiência e demonstrada a hipossuficiência do núcleo familiar, merece reforma a sentença de improcedência com a condenação do INSS a conceder o benefício assistencial a contar da DER.
2. Tendo em vista a impossibilidade do benefício assistencial ser cumulado com qualquer outro da Previdência Social ou de regime diverso, salvo o de assistência médica e da pensão especial de natureza indenizatória, exceções essas que não se enquadram no caso em apreço, deverá ser feita a opção pelo benefício mais vantajoso.
3. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, determinando a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 04 de setembro de 2018.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9391385v11 e, se solicitado, do código CRC 603E50D1. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | João Batista Pinto Silveira |
| Data e Hora: | 04/09/2018 14:21 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0016886-76.2015.4.04.9999/RS
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | ALBINO ANTONIO MORESCO |
ADVOGADO | : | Luciano Sandri |
: | Angela Maria Pezzi | |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta contra a sentença (de junho/2015) que julgou improcedente o pedido de concessão de benefício assistencial, porque não demonstrada a deficiência, condenando a parte autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios fixados em R$ 800,00, suspendendo a exigibilidade do pagamento em face da concessão da AJG.
Da sentença apelou a parte autora alegando que restaram preenchidos os requisitos legais da deficiência e da hipossuficiência do núcleo familiar para a concessão do benefício assistencial.
Com contrarrazões de apelação, subiram os autos.
O Ministério Público Federal, com assento nesta Corte, opinou pelo provimento do recurso, com a concessão, ao autor, do benefício de aposentadoria por invalidez.
Em sessão realizada no dia 27-07-2016, a 6ª Turma deste Tribunal decidiu por unanimidade, solver questão de ordem, para determinar a conversão do julgamento em diligência, devendo os autos retornar à Vara de Origem a fim de que seja reaberta a instrução com a realização de estudo social.
Cumprida a diligência solicitada, com a feitura do estudo social (fls. 147/151), e dada vista dos autos ao INSS, os autos retornaram conclusos a este gabinete.
É o relatório
VOTO
Do Benefício Assistencial ao Portador de Deficiência
Controverte-se nos autos acerca do direito da parte autora à percepção de benefício assistencial a portador de deficiência.
A Constituição Federal instituiu o benefício assistencial ao deficiente e ao idoso nos seguintes termos:
Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente da contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:
(...)
V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.
A Lei n.º 8.742, de 7 de dezembro de 1993, veio a regular a matéria, merecendo transcrição o caput e os parágrafos 1º a 3º do art. 20, in verbis:
Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de 1 (um) salário mínimo mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso com 70 (setenta) anos ou mais e que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família.
§ 1º Para os efeitos do disposto no caput, entende-se como família o conjunto de pessoas elencadas no art. 16 da Lei n. 8.213, de 24 de julho de 1991, desde que vivam sob o mesmo teto. (Redação dada pela Lei n. 9.720, de 30.11.1998)
§ 2º Para efeito de concessão deste benefício, a pessoa portadora de deficiência é aquela incapacitada para a vida independente e para o trabalho.
§ 3º Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa cuja renda mensal per capita seja inferior a ¼ (um quarto) do salário mínimo.(...)
A redação do art. 20 da LOAS, acima mencionado, foi alterada pelas Leis nº 12.435, de 06-07-2011 e nº 12.470, de 31-08-2011, passando a apresentar o seguinte teor:
Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011)
§ 1º Para os efeitos do disposto no caput, a família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011)
§ 2º Para efeito de concessão deste benefício, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas. (Redação dada pela Lei nº 12.470, de 2011)
§ 3º Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011)
§ 4º O benefício de que trata este artigo não pode ser acumulado pelo beneficiário com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo os da assistência médica e da pensão especial de natureza indenizatória. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011)
§ 5º A condição de acolhimento em instituições de longa permanência não prejudica o direito do idoso ou da pessoa com deficiência ao benefício de prestação continuada. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011)
§ 6º A concessão do benefício ficará sujeita à avaliação da deficiência e do grau de impedimento de que trata o § 2º, composta por avaliação médica e avaliação social realizadas por médicos peritos e por assistentes sociais do Instituto Nacional de Seguro Social - INSS. (Redação dada pela Lei nº 12.470, de 2011)
(...)
§ 8º A renda familiar mensal a que se refere o § 3o deverá ser declarada pelo requerente ou seu representante legal, sujeitando-se aos demais procedimentos previstos no regulamento para o deferimento do pedido. (Incluído pela Lei nº 9.720, de 30.11.1998)
(...)
§ 10. Considera-se impedimento de longo prazo, para os fins do § 2o deste artigo, aquele que produza efeitos pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos. (Incluído pela Lei nº 12.470, de 2011)
No tocante ao idoso, o art. 38 da mesma Lei, com a redação dada pela Lei n.º 9.720, de 30 de novembro de 1998, dispunha (antes de ser revogado pela Lei 12.435/2011) que a idade prevista no art. 20 reduz-se para 67 anos a partir de 1º de janeiro de 1998. Esta idade sofreu nova redução, desta feita para 65 anos, pelo art. 34, caput, da Lei n.º 10.741, de 1º de outubro de 2003 (Estatuto do Idoso), idade esta que deve ser considerada a partir de 1º de janeiro de 2004, data de início da vigência do Estatuto, nos termos do seu art. 118.
Portanto, o direito ao benefício assistencial pressupõe o preenchimento dos seguintes requisitos: a) condição de deficiente (incapacidade para o trabalho e para a vida independente, consoante a redação original do art. 20 da LOAS, ou aquela pessoa que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, consoante a redação atual do referido dispositivo) ou idoso (neste caso, considerando-se, desde 1º de janeiro de 2004, a idade de 65 anos); e b) situação de risco social (estado de miserabilidade, hipossuficiência econômica ou situação de desamparo) do autor e de sua família.
Mais recentemente, o Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei n. 13.146, de 6 de julho de 2015, com início de vigência em 5 de janeiro de 2016), redimensiona o conceito de pessoa com deficiência de maneira a abranger diversas ordens de impedimentos de longo prazo capazes de obstaculizar a plena e equânime participação social do portador de deficiência, considerando o meio em que este se encontra inserido. Com esse novo paradigma, o conceito de deficiência desvincula-se da mera incapacidade para o trabalho e para a vida independente - abandonando critérios de análise restritivos, voltados ao exame das condições biomédicas do postulante ao benefício -, para se identificar com uma perspectiva mais abrangente, atrelada ao modelo social de direitos humanos, visando à remoção de barreiras impeditivas de inserção social. Assim, a análise atual da condição de deficiente não mais se concentra na incapacidade laboral e na impossibilidade de sustento, senão na existência de restrição capaz de obstaculizar a efetiva participação social de quem o postula de forma plena e justa.
Acerca dos critérios para aferição da pobreza, vinha justificando a consideração do § 3º do art. 20 da LOAS, nos seguintes termos:
O Tribunal parece caminhar no sentido de se admitir que o critério de 1/4 do salário mínimo pode ser conjugado com outros fatores indicativos do estado de miserabilidade do indivíduo e de sua família para concessão do benefício assistencial de que trata o art. 203, inciso V, da Constituição.
Entendimento contrário, ou seja, no sentido da manutenção da decisão proferida na Rcl 2.303/RS, ressaltaria ao menos a inconstitucionalidade por omissão do § 3 do art. 20 da Lei n° 8.742/93, diante da insuficiência de critérios para se aferir se o deficiente ou o idoso não possuem meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, como exige o art. 203, inciso V, da Constituição.
A meu ver, toda essa reinterpretação do art. 203 da Constituição, que vem sendo realizada tanto pelo legislador como por esta Corte, pode ser reveladora de um processo de inconstitucionalização do § 3o do art. 20 da Lei n° 8.742/93.
Diante de todas essas perplexidades sobre o tema, é certo que o plenário do Tribunal terá que enfrentá-lo novamente.
Ademais, o próprio caráter alimentar do benefício em referência torna injustificada a alegada urgência da pretensão cautelar em casos como este.
(STF, Rcl 4374 MC/PE, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJ 06-02-07)
Nesse sentido, a orientação consolidada do Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. LOAS. ASSISTÊNCIA SOCIAL. PREVISÃO CONSTITUCIONAL. AFERIÇÃO DA CONDIÇÃO ECONÔMICA POR OUTROS MEIOS LEGÍTIMOS. VIABILIDADE. PRECEDENTES. PROVA. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N.º 7/STJ. INCIDÊNCIA.
1. Este Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento no sentido de que o critério de aferição da renda mensal previsto no § 3.º do art. 20 da Lei n.º 8.742/93 deverá ser observado como um mínimo, não excluindo a possibilidade de o julgador, ao analisar o caso concreto, lançar mão de outros elementos probatórios que afirmem a condição de miserabilidade da parte e de sua família.
2. "A limitação do valor da renda per capita familiar não deve ser considerada a única forma de se comprovar que a pessoa não possui outros meios para prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, pois é apenas um elemento objetivo para se aferir a necessidade, ou seja, presume-se absolutamente a miserabilidade quando comprovada a renda per capita inferior a 1/4 do salário mínimo." (REsp 1.112.557/MG, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 20/11/2009).
3. "Em respeito aos princípios da igualdade e da razoabilidade, deve ser excluído do cálculo da renda familiar per capita qualquer benefício de valor mínimo recebido por maior de 65 anos, independentemente se assistencial ou previdenciário, aplicando-se, analogicamente, o disposto no parágrafo único do art. 34 do Estatuto do Idoso." (Pet 2.203/PE, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 11/10/2011).
4. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no Ag 1394595/SP2011/0010708-7, Min. Og Fernandes, Sexta Turma, DJ de 09-05-2012)
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. LOAS. ASSISTÊNCIA SOCIAL. PREVISÃO CONSTITUCIONAL. AFERIÇÃO DA CONDIÇÃO ECONÔMICA POR OUTROS MEIOS LEGÍTIMOS. VIABILIDADE. PRECEDENTES. PROVA. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N.° 7/STJ.INCIDÊNCIA. REPERCUSSÃO GERAL. RECONHECIMENTO. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SOBRESTAMENTO. NÃO APLICAÇÃO.
1. Este Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento no sentido de que o critério de aferição da renda mensal previsto no § 3.° do art. 20 da Lei n.° 8.742/93 deverá ser observado como um mínimo, não excluindo a possibilidade de o julgador, ao analisar o caso concreto, lançar mão de outros elementos probatórios que afirmem a condição de miserabilidade da parte e de sua família.
2. "A limitação do valor da renda per capita familiar não deve ser considerada a única forma de se comprovar que a pessoa não possui outros meios para prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, pois é apenas um elemento objetivo para se aferir a necessidade, ou seja, presume-se absolutamente a miserabilidade quando comprovada a renda per capita inferior a 1/4 do salário mínimo." (REsp 1.112.557/MG, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 20/11/2009).
3. Assentando a Corte Regional estarem demonstrados os requisitos à concessão do benefício assistencial, verificar se a renda mensal da família supera ou não um quarto de um salário-mínimo encontra óbice no Enunciado n.° 7 da Súmula da Jurisprudência deste Tribunal.
4. O reconhecimento de repercussão geral pelo colendo Supremo Tribunal Federal, com fulcro no art. 543-B do CPC, não tem o condão de sobrestar o julgamento dos recursos especiais em tramitação nesta Corte.
5. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no REsp 1267161/PR, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 13/09/2011, DJe 28/09/2011)
Recentemente, o Egrégio Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 567985/MT (18-04-13), com repercussão geral reconhecida, revendo o seu posicionamento anterior (ADI nº 1.232/DF e Reclamações nº 2303/RS e 2298/SP), reconheceu e declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do § 3º do art. 20 da Lei 8.742/93, que estabelecia a renda familiar mensal per capita inferior a ¼ do salário mínimo para a concessão de benefício a idosos ou deficientes, em razão da defasagem do critério caracterizador da miserabilidade contido na mencionada norma. Segundo o Relator do acórdão, Min. Gilmar Mendes, os programas de assistência social no Brasil utilizam atualmente o valor de meio salário mínimo como referencial econômico para a concessão dos respectivos benefícios, tendo referido o Programa Nacional de Acesso à Alimentação - Cartão Alimentação (Lei n.º 10.689/03), o Programa Bolsa Família - PBF (Lei n.º 10.836/04), o Programa Nacional de Renda Mínima Vinculado à Educação - Bolsa Escola (Lei 10.219/2001), Programa Nacional de Renda Mínima Vinculado à Saúde - Bolsa Alimentação (MP 2.206-1/2001) Programa Auxílio-Gás (Decreto n.º 4.102/2002), Cadastramento Único do Governo Federal (Decreto 3.811/2001).
Assim, inexistindo critério numérico atual tido por constitucional pelo STF, como referencial econômico para aferição da pobreza, e tendo sido indicada a razoabilidade de considerar o valor de meio salário mínimo per capita, utilizado pelos programas de assistência social no Brasil, tal parâmetro também deve ser utilizado como balizador para aferição da miserabilidade para a concessão de benefício assistencial, conjugado com outros fatores indicativos da situação de hipossuficiência.
Por outro lado, o Supremo Tribunal Federal por decisões monocráticas de vários de seus Ministros vinha mantendo decisões que excluíam do cálculo da renda familiar per capita os valores percebidos por pessoa idosa a título de benefício previdenciário de renda mínima, não as considerando atentatórias à posição daquele Excelso Tribunal (Reclamação 4270/RN, Rel. Ministro EROS GRAU).
Mais do que isso, recentemente (sessão de 18-04-13), no julgamento do RE 580963/PR, o Pretório Excelso, por maioria de votos, reconheceu e declarou incidenter tantum a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 34 da Lei nº 10.741/03 (Estatuto do idoso), por reputar violado o princípio da isonomia, uma vez que o legislador abrira exceção para o recebimento de dois benefícios assistenciais de idoso, mas não permitira a percepção conjunta de benefício de idoso com o de deficiente ou de qualquer outro previdenciário.
Aponto, apenas, que a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 34 da Lei 10.741/2003 deu-se por omissão parcial, permitindo sua interpretação de forma extensiva. Assim, o critério da exclusão dos benefícios assistenciais continua sendo aplicado, mas não somente ele, admitindo-se, extensivamente, em razão da omissão declarada.
Assim, no cálculo da renda familiar per capita, deve ser excluído o valor auferido por idoso com 65 anos ou mais a título de benefício assistencial ou benefício previdenciário de renda mínima (EIAC nº 0006398-38.2010.404.9999/PR, julgado em 04-11-2010), ou de benefício previdenciário de valor superior ao mínimo, até o limite de um salário mínimo, bem como o valor auferido a título de benefício previdenciário por incapacidade ou assistencial em razão de deficiência, independentemente de idade (EIAC N.º 2004.04.01.017568-9/PR, Terceira Seção, julgado em 02-07-2009. Ressalto que tal pessoa, em decorrência da exclusão de sua renda, também não será considerada na composição familiar, para efeito do cálculo da renda per capita.
Por outro lado, não podem ser incluídos no cálculo da renda familiar os rendimentos auferidos por irmãos ou filhos maiores de 21 anos e não inválidos, bem assim por avós, tios, sobrinhos, primos e outros parentes não relacionados no art. 16 da Lei de Benefícios, conforme disposto no art. 20, § 1º, da Lei n.º 8.742/93, na redação dada pela Lei n.º 9.720, de 30-11-1998, ao entender como família, para efeito de concessão do benefício assistencial, o conjunto de pessoas, que vivam sob o mesmo teto, elencadas no art. 16 da Lei de Benefícios - entre as quais não se encontram aquelas antes referidas.
O egrégio Supremo Tribunal Federal tem assentado, por decisões monocráticas de seus Ministros, que decisões que excluem do cálculo da renda familiar per capita os rendimentos auferidos por pessoas não relacionadas no art. 16 da Lei de Benefícios não divergem da orientação traçada no julgamento da ADI 1.232-1, como se constata, v. g., de decisões proferidas pelos Ministros GILMAR MENDES (AI 557297/SC - DJU de 13-02-2006) e CARLOS VELLOSO (Reclamação 3891/RS - DJU de 09-12-2005).
Porém, a partir da entrada em vigor da Lei n.º 12.435, de 06-07-2011, que alterou a redação do art. 20, § 1º, da Lei n.º 8.742/93, o conceito de família, para efeito de concessão do benefício assistencial, passou a ser o conjunto de pessoas, que vivam sob o mesmo teto, ali elencadas ("Para os efeitos do disposto no caput, a família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.").
Ressalto, outrossim, que cuidados que se fazem necessário com a parte autora, em decorrência de sua deficiência, incapacidade ou idade avançada, geram despesas com aquisição de medicamentos, alimentação especial, tratamento médico, psicológico e fisioterápico, entre outros -, tais despesas podem ser levadas em consideração na análise da condição de miserabilidade da família do demandante. Referido entendimento não afronta o entendimento do Supremo Tribunal Federal esposado na ADI 1.232-1, como demonstram as decisões monocráticas dos Ministros CARLOS VELLOSO (Reclamação 3891/RS - DJU de 09-12-2005), CELSO DE MELLO (Reclamações 3750/PR, decisão de 14-10-2005, e 3893/SP, decisão de 21-10-2005) e CARLOS BRITTO (RE 447370 - DJU de 02-08-2005).
Destaca-se, por fim, que eventual circunstância de a parte autora ser beneficiária e perceber renda proveniente do Programa Bolsa Família, não só não impede a percepção do benefício assistencial do art. 203, V, da Constituição Federal, como constitui forte indicativo de que a unidade familiar encontra-se em situação de risco social.
DO CASO CONCRETO
O requerimento administrativo do benefício assistencial a portador de deficiência se deu em 12-08-2010, tendo sido indeferido pelo INSS em razão da renda familiar per capita ser igual ou superior a ¼ do salário mínimo.
O autor, atualmente com 27 anos de idade (fl. 15), solteiro, escolaridade: ensino médio completo, possui deformidade congênita do membro superior direito, com encurtamento do antebraço, e ausência do dedo polegar.
Extrai-se do sistema PLENUS, em anexo, que o autor requereu, administrativamente, os seguintes benefícios: - em 09-11-2004 requereu o benefício assistencial a portador de deficiência, tendo sido indeferido em razão da renda familiar per capita igual ou superior a ¼ do salário mínimo; - em 03-09-2008 requereu o benefício assistencial ao portador de deficiência, indeferido em vista de parecer contrário da perícia médica; em 12-08-2010 postulou a obtenção de benefício assistencial a portador de deficiência, indeferido tendo em vista a renda per capita igual ou superior a ¼ do salário mínimo; - em 27-06-2014 requerido auxílio-doença previdenciário por parecer contrário da perícia médica; - em 21-11-2014 requerido auxílio-doença previdenciário pelo não comparecimento para a realização de exame médico pericial; - em 13-10-2017 requerimento de auxílio-doença previdenciário pelo não comparecimento para a realização de exame médico pericial; - em 16-07-2013 requereu auxílio-doença previdenciário ocasião em que foi deferido, estando atualmente ativo.
Além disso, em consulta ao sistema CNIS, em anexo, verifica-se que NÃO CONSTA nenhum vínculo empregatício do autor junto ao INSS, tão somente sucessivas postulações de benefício assistencial e auxílio-doença.
Trouxe a parte autora os seguintes documentos: laudo médico, emitido por especialista em ortopedia/traumatologia, datado de 05-08-2013, que assim atestou "O Sr. Albino Antônio Moresco apresenta quadro de desconformidade congênita no MSD do tipo Hemimalia, o que lhe confere importante limitação funcional para atividades laborativas de carga e esforço relacionadas à agricultura. O mesmo também sofreu luxação gleno-umeral traumática do ombro D em 10-06-2010, sendo feita redução incruenta na urgência, aquela época. Q 71.9/543.0 (fl. 155)."; - atestado médico, datado de 16-08-2013 atestado a redução de membro (fl. 156); - atestado médico, emitido por especialista em ortopedia/traumatologia, datado de 16-07-2013 (fl. 157), atestando que o autor é portador de luxação recidivante de ombro (M24.4), com indicação de tratamento.
Em contrapartida, do exame do laudo pericial judicial (fls. 65/69), verifica-se que o perito concluiu que o autor apresenta "alteração física congênita em membro superior direito, o que lhe confere a condição de deficiente físico, mas não de inválido.". Acrescentou que a restrição funcional é em grau moderado do membro superior direito, com articulação do ombro e cotovelos normais. Porém, fez constar que o autor realizou perícia médica para fins de renovação da carteira de habilitação de motorista, categoria B, em 02-05-2012, sendo considerado apto para dirigir, com as devidas restrições (F), além do que o autor apresenta boa escolaridade, com ensino médio completo. Afirmou o perito que o autor pode assim ser considerado deficiente físico, ocupando vaga no mercado de trabalho como portador de deficiência, amparado em legislação em vigor, não havendo incapacidade laboral identificada. Conclui, ao final, que tal deficiência não incapacita o autor para a vida independente e nem gera incapacidade laboral.
Refiro, novamente, que o Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei n. 13.146, de 6 de julho de 2015, com início de vigência em 5 de janeiro de 2016), redimensiona o conceito de pessoa com deficiência de maneira a abranger diversas ordens de impedimentos de longo prazo capazes de obstaculizar a plena e equânime participação social do portador de deficiência, considerando o meio em que este se encontra inserido. O conceito de deficiência desvincula-se da mera incapacidade para o trabalho e para a vida independente - abandonando critérios de análise restritivos, voltados ao exame das condições biomédicas do postulante ao benefício -, para se identificar com uma perspectiva mais abrangente, atrelada ao modelo social de direitos humanos, visando à remoção de barreiras impeditivas de inserção social
Assim, em que pese a conclusão do laudo pericial judicial, tenho que o quadro clínico do autor aliado as suas condições pessoais e sua qualidade de segurado especial, até mesmo em função dos sucessivos pedidos de benefício assistencial ao portador de deficiência e auxílio-doença, bem como pelo fato de inexistirem vínculos empregatícios do autor junto ao INSS, recomendam que o caso seja visto sob outra ótica.
Da fotografia anexada na fl. 28, se extrai a certeza de que a deficiência física do autor importa em evidente perda significativa da função do membro superior direito. Anota-se que muito embora se trata de pessoa jovem e possua escolaridade de nível médio, pertence à família que se dedica à agricultura em regime de economia familiar e nunca exerceu outra atividade que não a rurícola, como bem constou do seu relato no laudo pericial. Se não bastasse isso, reside em localidade do interior onde se sabe que, via de regra, é mais restrita a oferta de trabalho que, aliado a seu quadro clínico diminui ainda mais suas chances de inserção no competitivo mercado de trabalho. Tenho, pois, como perfeitamente preenchido o requisito da deficiência.
No que diz respeito ao estado de hipossuficiência do núcleo familiar, de acordo com o estudo social realizado em 27-12-2017 (fl. 152), o núcleo familiar é composto por três integrantes (requerente, genitor - com 68 anos de idade - nascimento em 11-05-1950 - fl. 3; e genitora - com 62 anos de idade - nascimento em 30-04-1956 - fl. 36). No que diz respeito à renda familiar, em resposta aos quesitos formulados pelas partes, verifica-se que é de um salário mínimo, do pai e mãe juntos, e R$ 937,00 referente ao auxílio-doença percebido pelo requerente. Acrescentou a assistente social quanto as despesas mensais: "alimentação R$ 400,00; higiene R$ 100,00, Luz R$ 150,00, telefone R$ 50,00, água R$ 50,00, dentista R$ 200,00, transporte escolar R$ 70,00, aparelho do ouvido R$ 400,00, faculdade R$ 489,79.
O parecer final do estudo social realizado foi no seguinte sentido:
Segundo acima exposto, em estudo social pode-se afirmar que o requerente e sua família já vivem em situação de miséria, uma vez que, é sabido que já é difícil numa família com três integrantes sobreviver apenas com o valor mensal de um salário mínimo, e rendas agrícolas, considerando que o demandante requer cuidados especiais
Assim, excluído do cálculo o valor auferido por idoso com 65 anos ou mais a título de benefício assistencial ou benefício previdenciário de renda mínima (EIAC nº 0006398-38.2010.404.9999/PR, julgado em 04-11-2010), ou de benefício previdenciário de valor superior ao mínimo, até o limite de um salário mínimo, bem como o valor auferido a título de benefício previdenciário por incapacidade ou assistencial em razão de deficiência, independentemente de idade (EIAC N.º 2004.04.01.017568-9/PR, Terceira Seção, julgado em 02-07-2009, e acerca da razoabilidade de considerar o valor numérico conjugado com outros fatores indicativos da situação de risco social, bem como considerando que o direito ao benefício de prestação continuada não pressupõe a verificação de um estado de miserabilidade extremo - bastando estar demonstrada a insuficiência de meios para o beneficiário, dignamente, prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família -, tenho por configurada a situação de risco social necessária à concessão do benefício.
Diante do acima exposto, restaram preenchidos os requisitos legais da deficiência e da hipossuficiência, razão pela qual é devida a concessão do benefício assistencial a contar da DER (12-08-2010), não havendo que se falar em ocorrência de prescrição quinquenal, tendo em vista que o ajuizamento da ação se deu em julho/2011.
Ocorre, porém, que há óbice à acumulação do benefício com qualquer outro benefício de natureza previdenciária, inserindo-se nesta proibição, por óbvio, o benefício de auxílio-doença que já percebe a parte autora conforme constou do estudo social e da consulta ao sistema PLENUS.
Por oportuno, cito os seguintes precedentes deste TRF:
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. PENSÃO POR MORTE. CUMULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
O benefício assistencial é inacumulável com pensão por morte, ex vi do art. § 4º do art. 20, da LOAS, com a redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011. Precedentes desta Corte.
(TRF/4ª, AC nº 0015609-25.2015.4.04.9999/RS, Rel. Juiz Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR, publicado no D.E. de 22.01.2016)
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. PENSÃO POR MORTE. CUMULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. OPÇÃO PELO MAIS VANTAJOSO. VIABILIDADE. ABATIMENTO DOS VALORES PERCEBIDOS NO MESMO PERÍODO.
1. Comprovada a condição de deficiente e o risco social, é devida a concessão do benefício assistencial.
2. O benefício assistencial é inacumulável com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime, ex vi do art. § 4º do art. 20, da LOAS, com a redação dada pela Lei nº 12.435/2011.
3. Viável a opção pelo benefício mais vantajoso, desde que abatidos os valores inacumuláveis pagos no mesmo período.
(TRF/4ª, AC nº 0001569-38.2015.4.04.9999/SC, rel. Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA, publicado no D.E. em 30/10/2015)
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CUMULAÇÃO COM AMPARO PREVIDENCIÁRIO. VEDAÇÃO. ART. 20, § 4º DA LEI 8.742/93.
1. Ao postular o benefício assistencial previsto no artigo 20 da Lei nº 8.742/93, deve a parte comprovar incapacidade para o trabalho e para a vida independente, e renda familiar mensal inferior a ¼ do salário mínimo.
2. É vedado o recebimento conjunto de amparo previdenciário e pensão por morte, consoante previsão legal inserta no artigo 20, parágrafo 4º, da Lei 8.742-93.
(AC Nº 0011804-40.2010.404.9999/PR, Relator JUIZ FEDERAL LORACI
FLORES DE LIMA, 6ª Turma, decisão unânime, D.E. de 20/01/2011)
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. PENSÃO POR MORTE. ART. 20 § 4º DA LEI Nº 8.742/93. CUMULAÇÃO DE BENEFÍCIOS. IMPOSSIBILIDADE.
O art. 20, § 4º, da Lei 8.742/93, determina a não acumulação do benefício assistencial com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo o da assistência médica.
(AC Nº 2009.71.99.005391-6/RS, Relator: Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE, 6ª Turma, D.E. de 15/03/2010)
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. TRABALHADOR RURAL PORCENTEIRO - REQUISITOS. TUTELA ANTECIPADA - CONCESSÃO. CONSECTÁRIOS. CUMULAÇÃO COM BENEFÍCIO DE NATUREZA ASSISTENCIAL - IMPOSSIBILIDADE (...). 6. Incabível a acumulação do amparo previdenciário por invalidez a trabalhador rural, de natureza assistencial, com qualquer outro benefício de natureza previdenciária, inserindo-se nesta proibição, por óbvio, a pensão por morte. Precedentes. (TRF4, APELREEX 2009.70.99.003337-0, Quinta Turma, Relator Hermes Siedler da Conceição Júnior, D.E. 19/04/2010)
Assim, considerando-se a impossibilidade de cumulação dos benefícios, deve-se respeitar a possibilidade de optar pelo benefício mais vantajoso.
Nesse sentido já entendeu a 5ª Turma deste Tribunal:
PREVIDENCIÁRIO. INTERESSE DE AGIR. BOIA-FRIA. PENSÃO POR MORTE. PREENCHIMENTO DOS REQUISTOS LEGAIS. COMPROVAÇÃO DA QUALIDADE DE SEGURADO. TRABALHADOR RURAL. IMPOSSIBILIDADE DE ACUMULAÇÃO COM AMPARO SOCIAL AO IDOSO. OPÇÃO PELO BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO. ABATIMENTO DOS VALORES JÁ RECEBIDOS NO MESMO PERÍODO. CONSECTÁRIOS.
(...)
6. O Amparo Social ao Idoso (LOAS) não pode ser acumulado com o recebimento de pensão por morte, nos termos do art. 20, § 4° da Lei n.° 8.742/93. Considerando a impossibilidade de cumulação dos benefícios, bem como o preenchimento dos requisitos necessários à percepção das duas espécies pela parte autora, deve-se respeitar a possibilidade de optar pelo benefício mais vantajoso. Ressalva-se, no pagamento das parcelas vencidas, caso venha a optar pela pensão por morte, o abatimento dos valores já pagos a título de amparo previdenciário no mesmo período.
(...).
(TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0019763-28.2011.404.9999, 5ª Turma, Des. Federal ROGERIO FAVRETO, POR UNANIMIDADE, D.E. 20/04/2012)
(Grifamos.)
Logo o autor deverá optar pelo benefício mais vantajoso, abatidos os valores inacumuláveis pagos no mesmo período.
Dos consectários
A correção monetária e os juros de mora devem ser adequados aos parâmetros a seguir fixados:
Correção monetária
A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94;
- INPC de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91.
- IPCA-E a partir de 30/06/2009.
A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo STF, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.
Juros de mora
Os juros de mora devem incidir a partir da citação.
Até 29-06-2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).
Da Verba Honorária
Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
Das Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, de acordo com disposto no art. 5°, I, da Lei Estadual nº 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não o exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (§ único do art. 5º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no § único do art. 2° da referida Lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.
Tal isenção não se aplica quando o INSS é demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula n.º 20 deste regional), devendo ser salientado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, § único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.
Da tutela específica
Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09.08.2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido quanto à implantação do benefício concedido em favor da parte autora, no prazo máximo de 45 dias.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso, determinando a implantação do benefício.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 13/06/2018
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0016886-76.2015.4.04.9999/RS
ORIGEM: RS 00041089520118210044
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
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Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 13/06/2018, na seqüência 20, disponibilizada no DE de 24/05/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
ADIADO O JULGAMENTO.
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 0016886-76.2015.4.04.9999/RS
ORIGEM: RS 00041089520118210044
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PROCURADOR | : | Dra. Carmem Elisa Hessel |
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ADVOGADO | : | Luciano Sandri |
: | Angela Maria Pezzi | |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 01/08/2018, na seqüência 30, disponibilizada no DE de 16/07/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
ADIADO O JULGAMENTO.
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 04/09/2018
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0016886-76.2015.4.04.9999/RS
ORIGEM: RS 00041089520118210044
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PROCURADOR | : | Dr. Marcelo Veiga Beckhausen |
APELANTE | : | ALBINO ANTONIO MORESCO |
ADVOGADO | : | Luciano Sandri |
: | Angela Maria Pezzi | |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 04/09/2018, na seqüência 3, disponibilizada no DE de 17/08/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
: | Juíza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ | |
: | Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA |
Paulo Roberto do Amaral Nunes
Secretário em substituição
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