PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. CONCESSÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CONSECTÁRIOS DA CONDENAÇÃO. TRF4. 5045222-34.2017.4.04.9999

1. Comprovado o preenchimento dos requisitos legais para a concessão do benefício assistencial, quais sejam, incapacidade para o trabalho e vida independente e a miserabilidade do grupo social, a parte autora faz jus ao amparo assistencial, desde o requerimento, com desconto das parcelas pagas judicialmente, por força de tutela antecipada.

2. Os honorários advocatícios seguem a sistemática prevista no artigo 85 do Código de Processo Civil de 2015. Assim, fixada a verba advocatícia em 10% sobre as parcelas vencidas até a data deste julgado (Súmulas nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e nº 76 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do CPC/2015. Sem custas processuais.

3. Nos termos do julgamento do RE nº 870.947/SE (Tema 810), pelo STF, em 20/09/2017, a correção monetária dos débitos da Fazenda Pública se dá através do IPCA-e. Os juros moratórios devem atender a disciplina da Lei nº 11.960/09, contados a partir da citação. 

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao apelo e determinar a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta pela parte autora contra sentença proferida em 08/09/2016, que julgou improcedente o pedido de concessão do benefício assistencial, revogando a tutela anteriormente deferida. Condenou a parte autora ao pagamento dos honorários advocatícios, arbitrados em R$ 1.000,00, suspensa a exigibilidade em razão da A.J.G.

Em suas razões de apelação, a parte autora alega, preliminarmente, cerceamento de defesa, repisando as alegações do agravo retido, uma vez que necessária a realização de nova prova pericial. No mérito, alega que o indeferimento administrativo se deu porque a renda per capita era superior ao limite legal, o que leva à conclusão de que a discussão cinge-se apenas à comprovação da condição de miserabilidade. Requer a reforma da sentença, levando-se em conta a aplicação do princípio da dignidade da pessoa humana.

Sem contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

O recurso preenche os requisitos de admissibilidade.

 Conheço do agravo retido da parte autora, pois suas razões foram reiteradas em preliminar de apelação.

Quanto ao pedido de realização de nova prova pericial, tenho que desnecessária a diligência.

Examinando os autos, observo que além da prova pericial, realizada por perito especialista em neurologia pediátrica, há outros elementos de convicção capazes de, inclusive, afastar as conclusões da perícia, uma vez que, em âmbito judicial, vige o princípio do livre convencimento motivado do Juiz (art. 371 do CPC) e não o sistema de tarifação legal de provas. De fato, não se pode admitir a vinculação do Magistrado a determinado elemento probatório, sob pena de cercear o seu direito de julgar.

Neste contexto, sendo desnecessária a produção de nova perícia, nego provimento ao agravo retido.

Superada a preliminar, passo ao exame do mérito.

Considerando que o presente processo está sendo apreciado por esta Turma após o início da vigência da Lei n.º 13.105/15, novo Código de Processo Civil, necessário se faz a fixação, à luz do direito intertemporal, dos critérios de aplicação dos dispositivos processuais concernentes ao caso em apreço, a fim de evitar eventual conflito aparente de normas.

 

Para tanto, cabe inicialmente ressaltar que o CPC/2015 procurou estabelecer, em seu CAPÍTULO I, art. 1º que 'o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código'; em seu CAPÍTULO II, art. 14, que 'a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada'; bem como, em suas DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS, art. 1.046, caput, que 'ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973' (grifo nosso).

 

Neste contexto, percebe-se claramente ter o legislador pátrio adotado o princípio da irretroatividade da norma processual, em consonância com o art. 5º, inc. XXXVI da Constituição Federal, o qual estabelece que 'a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada'.

 

Desta forma, a fim de dar plena efetividade às referidas disposições normativas, e tendo em vista ser o processo constituído por um conjunto de atos, dirigidos à consecução de uma finalidade, qual seja, a composição do litígio, adoto, como critério de solução de eventual conflito aparente de normas, a Teoria dos Atos Processuais Isolados, segundo a qual cada ato deve ser considerado separadamente dos demais para o fim de se determinar a lei que o rege, a qual será, segundo o princípio tempus regit actum, aquela que estava em vigor no momento em que o ato foi praticado.

 

Por consequência, para deslinde da antinomia aparente supracitada, deve ser aplicada no julgamento a lei vigente:

 

(a) Na data do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

 

(b) Na data da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

 

(c) Na data do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

 

(d) Na data da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

 

A Constituição Federal instituiu, no art. 203, caput, e em seu inciso V, "a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei".

 

Tal garantia foi regulamentada pelo art. 20 da Lei 8.742/93 (LOAS), alterada pela Lei 9.720/98. Posteriormente, a redação do mencionado art. 20 foi novamente alterada pelas Leis nºs 12.435/2011 e 12.470/2011, passando a apresentar a seguinte redação:

 

 

Portanto, o direito ao benefício assistencial pressupõe o preenchimento de dois requisitos: a) condição de deficiente ou idoso (65 anos ou mais); e b) situação de risco social (estado de miserabilidade, hipossuficiência econômica ou situação de desamparo) da parte autora e de sua família.

 

Precedentes jurisprudenciais resultaram por conformar o cálculo da renda familiar per capita, da qual deve ser excluído o valor auferido por idoso com 65 anos ou mais a título de benefício assistencial ou benefício previdenciário de renda mínima. Neste sentido:

 

Também deverá ser desconsiderado o benefício previdenciário de valor superior ao mínimo, até o limite de um salário mínimo, bem como o valor auferido a título de benefício previdenciário por incapacidade ou assistencial em razão de deficiência, independentemente de idade.

 

 

Ressalto que tal pessoa, em decorrência da exclusão de sua renda, também não será considerada na composição familiar, para efeito do cálculo da renda per capita.

 

No que refere à renda mínima, o Superior Tribunal de Justiça, em julgamento representativo de controvérsia (REsp n.º 1.112.557/MG - 3ª Seção - Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho - DJe 20-11-2009), assentou que essa renda não é o único critério a balizar a concessão do benefício, devendo ser examinado juntamente com outros meios de aferição do estado de miserabilidade, hipossuficiência econômica ou situação de desamparo do autor e de sua família. Em síntese, a renda per capita inferior a 1/4 de salário mínimo implica presunção de miserabilidade a ensejar o deferimento do benefício, mas não impede o julgador de, mediante as demais provas dos autos, concluir pela caracterização da condição de miserabilidade da parte e de sua família.

 

Este o teor da ementa:

 

 

 

No caso concreto, em 06/06/2014, foi realizada perícia médica, por especialista em neurologia pediátrica, que concluiu que a autora apresenta um quadro de hemipaseria à direita em grau leve, com mínima limitação funcional (CID10 G80.2). Aduz que a dificuldade motora foi provavelmente adquirida ao nascimento, pela prematuridade e provável anóxia cerebral.

Consigna ainda que não foram realizados pela mãe exames complementares, o que não impede uma impressão diagnóstica, mas entende que estes devem ser realizados para que a investigação se conclua.

Concluiu que, com a reabilitação que realiza junto à APAE, a criança pode alcançar boa resposta em termos de motricidade e outras habilidades no desenvolvimento. Acrescenta que tem condições de freqüentar escola regular, manter hábitos e rotinas de uma criança de sua idade. Por ter mínima perda de força em hemicorpo direito, refere dores no joelho nos dias em que se exercita mais.

O que se extrai do laudo médico é que a autora, embora portadora de doença que lhe traz algumas limitações, pode levar uma vida normal, freqüentando o ambiente escolar.

Por se tratar de criança, por óbvio, não há que se falar em capacidade para o trabalho. Em relação à criança com deficiência, deve ser analisado o impacto da incapacidade na limitação do desempenho de atividades e na restrição da participação social, compatível com sua idade.

Vê-se que a sentença julgou improcedente o pedido, forte no laudo pericial. Entretanto, nas ações de cunho previdenciário, o juiz não está adstrito à literalidade do laudo pericial, podendo se valer de outros elementos de convicção dos autos.

No caso em apreço, há os seguintes documentos juntados pela parte autora, a fim de comprovar sua incapacidade, a justificar a concessão do amparo postulado:

- atestado médico, datado de 21/06/2011, emitido por médico pneumologista, asseverando que a demandante é portadora de asma brônquica severa, que a impossibilita de permanecer em creches, devido à grande exposição a viroses que podem piorar o quadro, devendo permanecer sob os cuidados da mãe (evento 3-ANEXOS PET4, fl. 15);

- declaração da Associação de Pais e Amigos dos Excepcionais - APAE, em 21/09/2011, referindo que a autora apresenta quadro de retardo no desenvolvimento neuropsicomotor relacionado à prematuridade e asfixia perinatal (fl. 17);

- atestado emitido por neurologista, datado de 07/12/2011, confirmando que a autora é portadora de quadro de paralisia cerebral;

- parecer social, emitido pela APAE, em 21/06/2011, referindo que a autora ingressou na APAE em março daquele ano, por encaminhamento do pediatra, recebendo atendimento com fonoaudióloga e fisioterapeuta, por apresentar atraso no desenvolvimento neuropsicomotor. Ressalta que, sobre o aspecto da saúde, além de apresentar neste momento atraso no desenvolvimento neuropsicomotor, e alterações motoras, Angélica necessita fazer uso de medicação contínua, estando em tratamento com pneumologista, e por necessitar de atenção, a mãe teve que parar suas atividades de diarista.

Observa-se, portanto, que o conjunto probatório dos autos comprova a existência de incapacidade da autora para a vida independente, por precisar de tratamento e acompanhamento constante de sua genitora, devido às suas limitações que a impedem de freqüentar normalmente o ambiente escolar. Tais documentos, a meu ver, são suficientes para infirmar as conclusões da perícia e reconhecer o direito da demandante à percepção do amparo.

Superado o primeiro requisito, passo à análise das condições de miserabilidade familiar.

O laudo socioeconômico (Evento3 - LAUDPERI18), elaborado em 05/09/2013, por assistente social da APAE, relata que o grupo familiar é composto por seis pessoas: a autora, o pai de 39 anos e a mãe de 37 anos, sendo mais quatro irmãos, com idade entre 09 e 15 anos. Aduz que a residência é própria e que a responsabilidade de manutenção da casa decorre do trabalho do pai da autora, que trabalha junto à prefeitura da cidade na SMOV (limpeza pública), cuja renda bruta equivalia à época um salário mínimo e meio. Foram comprovadas as despesas que a família tem com alimentação, luz, medicamentos, que somadas e descontadas do valor da renda, perfaz um valor aquém do limite legal para fins de concessão do amparo postulado.

Ressalto que o laudo social ainda refere que a autora carrega para toda sua vida as sequelas de sua doença, que a incapacita de ser uma pessoa com total autonomia, dependendo sempre de alguém que supervisione as atividades da vida diária.

Considerando o preenchimento de ambos os requisitos, o benefício assistencial deve ser deferido à autora, desde a DER, devendo ser descontados os valores já recebidos por força de antecipação de tutela, posteriormente revogada (28/09/2016), sem haver parcelas alcançadas pela prescrição qüinqüenal.

 

A partir do julgamento definitivo do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE (Tema 810), pelo Supremo Tribunal Federal, em 20/9/2017, restou superada a controvérsia acerca dos índices de juros moratórios e correção monetária a serem adotados no cálculo das parcelas previdenciárias pretéritas devidas pela Autarquia Previdenciária.

 

Em síntese, decidiu a Corte Suprema que nas demandas previdenciárias (relações jurídicas de natureza não-tributária) o índice de correção monetária para atualização das condenações impostas à Fazenda Pública deve ser o Índice de Preços ao Consumidor Amplo - Especial (IPCA-E), considerado mais adequado para capturar a variação de preços da economia e recompor o valor do débito desde a data fixada na sentença até o efetivo pagamento final, inclusive para os precatórios. Decidiu ainda, quanto aos juros de mora, que se deve utilizar o índice de remuneração da caderneta de poupança, na forma do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009.

 

Ainda que não haja acórdão publicado do referido julgamento, conforme entendimento do próprio Supremo Tribunal Federal, a existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma (RE 993.773 AgR-ED/RS, Relator Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 29/8/2017). Portanto, o cálculo das parcelas devidas deve ser definitivamente alinhado aos critérios de juros e correção monetária determinados pelo STF.

 

Nestes termos, os consectários da condenação devem ser adequados de ofício, conforme os fatores acima indicados, porquanto trata-se de matéria de ordem pública, podendo ser tratada pelo Tribunal sem necessidade de prévia provocação das partes. Neste sentido RESP 442.979/MG, Ministro João Otávio de Noronha, 2ª Turma, julgado em 15/8/2006, DJ 31/8/2006, p. 301.

 

Logo, no caso concreto, observar-se-á a sistemática do Manual para Orientação e Procedimento para os Cálculos da Justiça Federal, até 29/6/2009.E, após essa data, ou seja, a contar de 30/6/2009, coincidente com o início da vigência do artigo 5º da Lei 11.960/2009, pelo qual conferida nova redação ao artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, deverá ser utilizada a metodologia ali prevista para os juros de mora, que são devidos a contar da citação, de forma não capitalizada; e, a título de correção monetária, será aplicado o IPCA-E.

Os honorários advocatícios seguem a sistemática prevista no artigo 85 do Código de Processo Civil de 2015. Considerando a impossibilidade de se estabelecer o valor mensal do benefício aqui deferido, resta prejudicada a estimativa do valor da condenação.

Assim, fixo os honorários advocatícios em 10% sobre as parcelas vencidas até a data deste julgado (Súmulas nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e nº 76 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do CPC/2015.

Caso o valor da condenação a ser apurada em liquidação do julgado venha a superar o valor de 200 salários mínimos previsto no § 3º, inciso I, do artigo 85 do CPC/2015, o excedente deverá observar o percentual mínimo da faixa subsequente, e assim sucessivamente, na forma do §§ 4º, inciso III, e 5º do referido dispositivo legal.

Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, o INSS está isento do pagamento de custas, mas obrigado ao pagamento de eventuais despesas processuais, consoante o disposto no art. 11 da Lei Estadual n. 8.121/85, na redação dada pela Lei n. 13.471, de 23 de junho de 2010.

 

 

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

 

 

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

 

Em provimento ao apelo, reformada a sentença para determinar a implantação do benefício assistencial em favor da parte autora, desde o requerimento administrativo, descontados os valores já percebidos por força de tutela. INSS restou condenado ao pagamento dos honorários, isento das custas processuais.

 

Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo e determinar a imediata implantação do benefício.

 

 

 

Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 20/02/2018, na seqüência 1495, disponibilizada no DE de 29/01/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO APELO E DETERMINAR A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.