BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. CONCESSÃO. PESSOA COM DEFICIÊNCIA. CONDIÇÃO SOCIOECONÔMICA. MISERABILIDADE. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. REABERT...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo do autor, para anular a sentença e determinar a reabertura da instrução processual, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária em face do INSS em que a parte autora requer a concessão de benefício assistencial por ter deficiência e encontrar-se em situação de vulnerabilidade social. Narra na inicial que está incapacitado em razão de problemas na coluna (lombalgia).

O magistrado de origem, da Comarca de Sarandi/RS, proferiu sentença em 03/09/2017, julgando improcedente a demanda, porquanto não comprovados os impedimentos de longo prazo, e condenando a parte autora ao pagamento de custas processuais e de honorários advocatícios de R$ 800,00, cuja exigibilidade resta suspensa em virtude da concessão de gratuidade da justiça (evento 3, Sent24).

O autor apelou, sustentando que as conclusões do perito são estranhas e contrárias às demais provas carreadas aos autos, as quais apontam que ele sofre de lombalgia crônica incapacitante, de forma que deve ser realizada nova perícia médica. Assevera que está incapacitado, que as demais condições pessoais são desfavoráveis (idade avançada e restrição a atividades que exijam esforços físicos) e que comprovou a hipossuficiência familiar, fazendo jus ao benefício assistencial. Requer a reforma da sentença (evento 3, Apelação 25).

O Ministério Público opinou pelo desprovimento do apelo (evento 10, Parecer1).

Com contrarrazões, os autos vieram conclusos para julgamento.

Conforme o art. 14 do CPC/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Logo, serão examinados segundo as normas do CPC/2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.

Tendo em vista que a sentença em comento foi publicada depois desta data, o recurso será analisado em conformidade com o CPC/2015.

A controvérsia recursal envolve a comprovação dos impedimentos de longo prazo.

O direito ao benefício assistencial, previsto no art. 203, V, da Constituição Federal, e nos arts. 20 e 21 da Lei 8.742/93 (Lei Orgânica da Assistência Social - LOAS) pressupõe o preenchimento de dois requisitos: a) condição de pessoa com deficiência ou idosa (com mais de 65 anos) e b) situação de risco social, ou seja, de miserabilidade ou de desamparo.

O referido art. 20 da LOAS, com as modificações introduzidas pelas Leis 12.435 e 12.470, ambas de 2011, e pela Lei 13.146, de 2015, detalha os critérios para concessão do benefício:

A Lei nº 10.741/2003 - Estatuto do Idoso, por sua vez, em complemento à LOAS, dispõe:

Em relação à criança com deficiência, deve ser analisado o impacto da incapacidade na limitação do desempenho de atividades e na restrição da participação social, compatível com a sua idade.

A partir da alteração promovida pela Lei n. 12.435/2011 na Lei Orgânica da Assistência Social, o conceito de família compreende: o requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.

Quanto aos filhos maiores de idade e capazes, importante refletir sobre a responsabilidade que estes têm com os membros idosos da família. Uma vez que o benefício em questão, tratado no art. 203, V, da Constituição Federal, garante um salário mínimo mensal à pessoa deficiente ou idosa que comprove não possuir meios de prover à própria manutenção ou tê-la provida por sua família, não seria razoável excluir a renda de filho maior e capaz que aufere rendimentos, uma vez que este tem responsabilidade para com seus genitores idosos.

Por outro lado, considerar aqueles filhos maiores e capazes que não auferem renda para fins de grupo familiar seria beneficiá-los com uma proteção destinada ao idoso, ou seja, estariam contribuindo para a implementação dos requisitos do benefício (cálculo da renda per capita) sem contribuir para o amparo de seus ascendentes. Logo, tem-se que devem ser computados no cálculo da renda per capita tão somente os filhos que possuem renda.

Em relação ao critério econômico, o art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/1993, estabelecia que era hipossuficiente a pessoa com deficiência ou idoso cuja família possuísse renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo.

No entanto, ao julgar o REsp 1.112.557 representativo de controvérsia, o Superior Tribunal de Justiça relativizou o critério econômico previsto na legislação, admitindo a aferição da miserabilidade por outros meios de prova que não a renda per capita, consagrando os princípios da dignidade da pessoa humana e do livre convencimento do juiz:

Nesse sentido, tenho adotado posição de flexibilizar os critérios de reconhecimento da miserabilidade, merecendo apenas adequação de fundamento frente à deliberação do Supremo Tribunal Federal, que, por maioria, ao analisar os recursos extraordinários 567.985 e 580.963, ambos submetidos à repercussão geral, reconheceu a inconstitucionalidade do § 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/1993 - LOAS, assim como do art. 34 da Lei 10.741/2003 - Estatuto do Idoso.

Com efeito, reconhecida a inconstitucionalidade do critério econômico objetivo em regime de repercussão geral, cabe ao julgador, na análise do caso concreto, aferir o estado de miserabilidade da parte autora e de sua família.

Mais recentemente, a Lei 13.146/2015 introduziu o § 11 no referido artigo 20 da LOAS, o qual dispõe que para concessão do benefício assistencial poderão ser utilizados outros elementos probatórios da condição de miserabilidade do grupo familiar e da situação de vulnerabilidade, conforme regulamento.

O autor, Luiz Carlos Cavalheiro da Silva, nascido em 27/08/1958 (evento 3, AnexosPet4, p. 1), aos 53 anos de idade requereu administrativamente o benefício assistencial em 23/07/2012, pedido indeferido, sob o argumento de que ausentes os impedimentos de longo prazo (evento 3, AnexosPet4, p. 8). A presente ação foi ajuizada em 29/08/2014.

O demandante alega na inicial que tem lombalgia crônica incapacitante, colacionando exames e atestados médicos referentes à patologia (evento 3, Inic2 e evento 3, AnexosPet4, p. 35-42). Na perícia médica do INSS, o autor também foi analisado em relação à alegada enfermidade ortopédica sem, contudo, ser verificada a incapacidade. (evento 3, Contes/Impug6).

Perícia realizada nestes autos em 21/06/2018 pelo médico Paulo de Oliveira apontou que o autor, então com 58 anos, apresentava hipertensão arterial e doenças pulmonares, devido ao tabagismo, não havendo incapacidade na data do exame, visto que a pressão arterial estava normal, assim como o exame cardio- respiratório (evento 3, LaudPeri17).

Em complementação à perícia requerida pelo autor, o expert consignou que o demandante era portador de hipertensão arterial sistêmica (CID I10) e de doença pulmonar obstrutiva crônica (CID J44), enfermidades crônicas, com caráter evolutivo, que necessitavam de tratamento contínuo. Referiu que o requerente não estava incapacitado, tampouco necessitava de auxílio de terceiros (evento 3, Laud21).

O autor irresignou-se diante do laudo apresentado, destacando que estava incapacitado, conforme comprovado por meio de documentos médicos anexados, os quais apontam que está em acompanhamento por especialista em razão de patologia na coluna. Requereu a produção de nova perícia, visto que as conclusões do expert eram estranhas e totalmente contrárias às demais provas dos autos (evento 3, Pet23).

O pleito não foi analisado, sobreveio a sentença de improcedência (evento 3, Sent24) e a apelação ora em exame (evento 3, Apelação25), em que repisados os argumentos aventados na impugnação à perícia.

A inconformidade do autor merece guarida, visto que o laudo pericial não fez qualquer referência à alegada patologia ortopédica, limitando-se a referir, de forma sucinta, que o demandante é portador de hipertensão arterial sistêmica e de doença pulmonar obstrutiva crônica, que, no momento do exame, não eram geradoras de incapacidade. Tenho que a perícia colacionada não se mostra suficiente para formar convicção a respeito da existência ou não de impedimentos de longo prazo por não ter analisado a doença alegada pelo autor, de modo que é necessária a realização de nova perícia, preferencialmente com especialista em ortopedia, a fim de verificar as reais condições do demandante.

Ademais, não foi realizado o estudo socioeconômico, imprescindível para a apreciação do direito à concessão de benefício assistencial.

Logo, é de ser anulada a sentença e reaberta a instrução processual, a fim de que realizada nova perícia médica, com especialista em ortopedia, assim como o estudo socioeconômico.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo do autor, para anular a sentença e determinar a reabertura da instrução processual.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/05/2018, na seqüência 86, disponibilizada no DE de 07/05/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DO AUTOR, PARA ANULAR A SENTENÇA E DETERMINAR A REABERTURA DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL.