BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. CONCESSÃO. PESSOA COM DEFICIÊNCIA. CONDIÇÃO SOCIOECONÔMICA. MISERABILIDADE. PREENCHIMENTO DE REQUISITOS. BENEFÍCIO DE RENDA...

5. Correção monetária desde cada vencimento, pelo IPCA-E. Juros de mora desde a citação, conforme o art. 5º da Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/1997.

7. O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (inc. I do art. 4º da Lei 9.289/1996) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça.

 

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso adesivo do autor, dar parcial provimento à apelação do INSS, adequar, de ofício, os consectários legais e determinar a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária em face do INSS em que o autor, José Rui Tavares, interditado, representado nos autos pela curadora e genitora, Catarina Tavares, requer a concessão de benefício assistencial por ter deficiência e encontrar-se em situação de vulnerabilidade social.

 

O magistrado de origem, da Comarca de São Luiz Gonzaga/RS, proferiu sentença em 20/10/2016, julgando procedente a demanda, para conceder o benefício assistencial desde a data do ajuizamento da ação, em 19/11/2010, e para condenar o INSS ao pagamento das prestações vencidas, corrigidas monetariamente e com juros de mora nos termos da Lei 11.960/2009 até 26/03/2015, a partir de quando passa a incidir o IPCA-E a título de correção monetária. A autarquia foi onerada, ainda, ao pagamento de honorários advocatícios de 10% do valor atualizado da causa e de custas processuais (evento 3, Sent38).

 

Inconformado, o INSS apelou, sustentando que não há miserabilidade no caso em apreço, visto que não foram comprovados gastos elevados e que o núcleo familiar recebe auxílio de familiares - ajuda nos afazeres domésticos da filha e da neta da mãe do autor, além de pensão mensal do ex-marido da genitora. Pede reforma da sentença. Caso mantido o decisum, pugna pela aplicação do art. 1º-F da Lei 9.494/97 no que tange aos consectários legais aplicáveis às prestações vencidas e pela isenção das custas processuais. Pede o prequestionamento da matéria debatida na petição recursal (evento 3, Apelação 39).

A parte autora apresentou recurso adesivo, pleiteando que os honorários advocatícios fossem fixados entre 10% e 20% do valor das prestações vencidas e não do valor causa, como determinado na sentença (evento 3, Apelação 41).

 

O Ministério Público Federal opinou pelo provimento parcial do apelo do INSS, para que aplicado o IPCA-E a título de correção monetária sobre as prestações vencidas e reconhecida a isenção das custas processuais, assim como pelo desprovimento do recurso adesivo do autor (evento 11, Parecer1).

 

Com contrarrazões (evento 3, Contraz40), os autos vieram conclusos para julgamento.

 

 

Conforme o art. 14 do CPC/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Logo, serão examinados segundo as normas do CPC/2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.

 

Tendo em vista que a sentença em comento foi publicada depois desta data, o recurso será analisado em conformidade com o CPC/2015.

 

 

A controvérsia recursal envolve a miserabilidade familiar e, subsidiariamente, os consectários legais, os honorários advocatícios e as custas processuais.

 

 

O direito ao benefício assistencial, previsto no art. 203, V, da Constituição Federal, e nos arts. 20 e 21 da Lei 8.742/93 (Lei Orgânica da Assistência Social - LOAS) pressupõe o preenchimento de dois requisitos: a) condição de pessoa com deficiência ou idosa (com mais de 65 anos) e b) situação de risco social, ou seja, de miserabilidade ou de desamparo.

 

O referido art. 20 da LOAS, com as modificações introduzidas pelas Leis 12.435 e 12.470, ambas de 2011, e pela Lei 13.146, de 2015, detalha os critérios para concessão do benefício:

 

 

 

A Lei nº 10.741/2003 - Estatuto do Idoso, por sua vez, em complemento à LOAS, dispõe:

 

 

Em relação à criança com deficiência, deve ser analisado o impacto da incapacidade na limitação do desempenho de atividades e na restrição da participação social, compatível com a sua idade.

 

 

A partir da alteração promovida pela Lei n. 12.435/2011 na Lei Orgânica da Assistência Social, o conceito de família compreende: o requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.

 

Quanto aos filhos maiores de idade e capazes, importante refletir sobre a responsabilidade que estes têm com os membros idosos da família. Uma vez que o benefício em questão, tratado no art. 203, V, da Constituição Federal, garante um salário mínimo mensal à pessoa deficiente ou idosa que comprove não possuir meios de prover à própria manutenção ou tê-la provida por sua família, não seria razoável excluir a renda de filho maior e capaz que aufere rendimentos, uma vez que este tem responsabilidade para com seus genitores idosos.

 

Por outro lado, considerar aqueles filhos maiores e capazes que não auferem renda para fins de grupo familiar seria beneficiá-los com uma proteção destinada ao idoso, ou seja, estariam contribuindo para a implementação dos requisitos do benefício (cálculo da renda per capita) sem contribuir para o amparo de seus ascendentes. Logo, tem-se que devem ser computados no cálculo da renda per capita tão somente os filhos que possuem renda.

 

 

Em relação ao critério econômico, o art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/1993, estabelecia que era hipossuficiente a pessoa com deficiência ou idoso cuja família possuísse renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo.

 

No entanto, ao julgar o REsp 1.112.557 representativo de controvérsia, o Superior Tribunal de Justiça relativizou o critério econômico previsto na legislação, admitindo a aferição da miserabilidade por outros meios de prova que não a renda per capita, consagrando os princípios da dignidade da pessoa humana e do livre convencimento do juiz:

 

 

Nesse sentido, tenho adotado posição de flexibilizar os critérios de reconhecimento da miserabilidade, merecendo apenas adequação de fundamento frente à deliberação do Supremo Tribunal Federal, que, por maioria, ao analisar os recursos extraordinários 567.985 e 580.963, ambos submetidos à repercussão geral, reconheceu a inconstitucionalidade do § 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/1993 - LOAS, assim como do art. 34 da Lei 10.741/2003 - Estatuto do Idoso.

 

Com efeito, reconhecida a inconstitucionalidade do critério econômico objetivo em regime de repercussão geral, cabe ao julgador, na análise do caso concreto, aferir o estado de miserabilidade da parte autora e de sua família.

 

Mais recentemente, a Lei 13.146/2015 introduziu o § 11 no referido artigo 20 da LOAS, o qual dispõe que para concessão do benefício assistencial poderão ser utilizados outros elementos probatórios da condição de miserabilidade do grupo familiar e da situação de vulnerabilidade, conforme regulamento.

 

 

A parte autora, nascida em 16/01/1955 (evento 3, AnexosPet4, p. 4), aos 48 anos de idade requereu administrativamente o benefício assistencial em 11/12/1997, pedido indeferido, sob o argumento de que não preenchidos os requisitos (evento 3, AnexosPet4, p. 21). A presente ação foi ajuizada em 19/11/2010.

 

 

Não houve controvérsia sobre a deficiência do autor, interditado por sentença proferida em 1998, em razão de deficiência mental - oligofrenia moderada (evento 3, AnexosPet4, p. 5-7). Outrossim, foi realizada nestes autos perícia pelo neurocirurgião Paulo Gluszczuk em abril de 2015, cuja conclusão foi no sentido de que o requerente, então com 60 anos, era portador de retardo mental grave - comprometimento significativo do comportamento, requerendo vigilância ou tratamento, desde o nascimento. Afirmou que a patologia gerava incapacidade total e permanente, sem possibilidade de cura, demandando auxílio de terceiros para as atividades diárias básicas, como vestir-se, alimentar-se e higienizar-se (evento 3, LaudPeri35).

Logo, comprovados os impedimentos de longo prazo.

Condição socioeconômica

O estudo socioeconômico, realizado em janeiro de 2012, apontou que o autor, José Rui (57 anos), vivia com a mãe, Catarina (77 anos), em residência própria, em alvenaria, com seis cômodos (três quartos, sala, cozinha e banheiro situado do lado de fora da casa), em boas condições de preservação e guarnecida com móveis e eletrodomésticos básicos, localizada em Pirapó/RS. A renda familiar, na data da visita, era de um salário mínimo, proveniente do benefício de prestação continuada percebido pela genitora, somado a R$ 150,00 mensais pagos pelo ex-marido da mãe do autor.

A assistente social referiu que as despesas mensais eram de R$ 36,00 em energia elétrica, enquanto a conta de água era paga pelo ex-marido de Catarina. Referiu que os medicamentos eram obtidos na rede pública de saúde ou adquiridos com o auxílio de uma irmã e de uma sobrinha do autor, que também ajudavam nos afazeres domésticos.

A conclusão foi de que a família encontrava-se em situação de vulnerabilidade social (evento 3, LaudPeri16 e LaudPeri21.

 

Tenho que o benefício assistencial ao idoso recebido pela mãe da parte autora não deve ser considerado no cômputo de renda familiar, uma vez que concedido com o objetivo de garantir a existência digna do beneficiário, seja ele idoso ou deficiente.

 

O Estatuto do Idoso (Lei 10.741/2003), em seu art. 34, dispõe que o benefício assistencial concedido a qualquer membro da família idoso não será computado pra fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a LOAS. Da leitura do dispositivo, conclui-se que o objetivo do legislador foi preservar a renda mínima recebida pelo idoso (no montante de um salário mínimo), excluindo-a do cálculo da renda per capita familiar. Como a intenção primordial foi assegurar a dignidade do idoso, por analogia, tal regra deve ser estendida aos demais benefícios de renda mínima, sejam eles de natureza assistencial ou previdenciária, percebidos pelo idoso, assim como pelas pessoas com deficiência integrantes da família.

 

Nesse sentido foi a decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 580.963/PR, com repercussão geral reconhecida, declarando a inconstitucionalidade por omissão parcial do art. 34, parágrafo único, da Lei 10.741/2003, sem pronúncia de nulidade, verbis:

 

O STJ também julgou a questão pela sistemática dos recursos repetitivos, decisão com trânsito em julgado em 16/12/2015, firmando o entendimento de que deve ser excluído do cômputo da renda familiar para concessão de LOAS o benefício previdenciário de um salário mínimo recebido por idoso:

 

 

Portanto, no cálculo da renda familiar para concessão do benefício assistencial deve ser excluído:

a) o benefício de renda mínima, previdenciário ou assistencial, recebido por idoso com mais de 65 anos;

b) o valor de um salário mínimo de benefício previdenciário de montante superior recebido por idoso com mais de 65 anos; e

c) o benefício assistencial recebido por pessoa com deficiência de qualquer idade.

 

Logo, excluindo-se a renda percebida pela genitora e considerando-se que o núcleo familiar é composto apenas pelo autor, com retardo mental grave, e pela genitora, com idade avançada, atualmente com mais de 80 anos, verifica-se situação de vulnerabilidade social, fazendo o autor jus ao benefício assistencial desde o ajuizamento da ação, em 19/11/2010, conforme determinado na sentença, uma vez que houve grande lapso temporal entre a formulação do pedido administrativo e o ingresso da presente ação.

 

 

A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação, e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

 

- IPCA-E (a partir de 30/06/2009, conforme RE 870.947, julgado em 20/09/2017).

 

 

A partir de 30/06/2009, os juros incidem de uma só vez, desde a citação, de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme o art. 5º da Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei n.º 9.494/1997.

 

Em face do intrínseco efeito expansivo de decisões desta natureza, deve a eficácia do julgamento proferido pelo STF incidir no presente caso, não se cogitando de reformatio in pejus contra a Fazenda Pública, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça (AgInt no REsp 1577634/RS, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª Turma, DJe de 30/05/2016; AgInt no REsp 1364982/MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª Turma, DJe de 02/03/2017).

Adequados, de ofício, os consectários legais, conforme entendimento do STF.

 

Os honorários advocatícios são em regra fixados em dez por cento sobre o valor da condenação (TRF4, Terceira Seção, EIAC 96.04.44248-1, rel. Nylson Paim de Abreu, DJ 07/04/1999; TRF4, Quinta Turma, AC 5005113-69.2013.404.7007, rel. Rogerio Favreto, 07/07/2015; TRF4, Sexta Turma, AC 0020363-44.2014.404.9999, rel. Vânia Hack de Almeida, D.E. 29/07/2015), excluídas as parcelas vincendas nos termos da Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência", e da Súmula 111 do STJ (redação da revisão de 06/10/2014): "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença".

 

Acolhido o recurso adesivo do autor.

Uma vez que a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC) e que foram apresentadas contrarrazões, aplica-se a majoração prevista no art. 85, §11, desse diploma, observados os ditames dos §§ 2º a 6º quanto aos critérios e limites estabelecidos.

 

Assim, acolhido o recurso adesivo da parte autora majorada a verba honorária para 12% (doze por cento) sobre as parcelas vencidas.

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (inc. I do art. 4º da Lei 9.289/1996) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça.

Provido o apelo do INSS no ponto.

 

No que concerne ao pedido de prequestionamento, observe-se que, tendo sido a matéria analisada, não há qualquer óbice, ao menos por esse ângulo, à interposição de recursos aos tribunais superiores.

A Terceira Seção deste Tribunal Regional Federal da Quarta Região definiu a questão da implantação imediata de benefício previdenciário, tanto em casos de concessão quanto de revisão de benefício:

 

 

Neste caso, reconhecido o direito ao benefício, impõe-se a implantação imediata.

 

A bem da celeridade processual, já que o INSS vem opondo embargos de declaração em todos os casos em que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação do art. 128, ou do inc. I do art. 475-O, tudo do Código de Processo Civil de 1973 (art. 141, ou ao § 5º do art. 520 do Código de Processo Civil de 2015), e art. 37 da Constituição, aborda-se desde logo a matéria.

 

Não se cogita de ofensa ao art. 128, ou ao inc. I do art. 475-O, do Código de Processo Civil de 1973 (art. 141, ou ao § 5º do art. 520 do Código de Processo Civil de 2015), porque a hipótese, nos termos do precedente da Terceira Seção desta Corte, não é de antecipação, de ofício, de atos executórios. A implantação do benefício decorre da natureza da tutela judicial deferida, como está expresso na ementa acima transcrita.

 

A invocação do art. 37 da Constituição, por outro lado, é despropositada. Sequer remotamente se verifica ofensa ao princípio da moralidade pela concessão de benefício previdenciário por autoridade judicial competente.

 

Desta forma, em vista da procedência do pedido e do que estabelecem os arts. 461 e 475-I do Código de Processo Civil de 1973 (arts. 497 e 513 do Código de Processo Civil de 2015), bem como dos fundamentos expostos na questão de ordem cuja ementa foi acima transcrita, deve o INSS implantar o benefício em até quarenta e cinco dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado desta decisão dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

 

Provido parcialmente o apelo do INSS, para isentá-lo das custas processuais. Provido o recurso adesivo, para determinar que o percentual de honorários advocatícios incide sobre as prestações vencidas, majorando-se a verba honorária para 12% do valor das parcelas devidas. Adequados, de ofício, os consectários legais, conforme entendimento do STF e determinada a imediata implantação do benefício.

 

Ante o exposto, voto por dar provimento ao recurso adesivo do autor, dar parcial provimento à apelação do INSS, adequar, de ofício, os consectários legais e determinar a imediata implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 20/02/2018, na seqüência 421, disponibilizada no DE de 09/01/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO DO AUTOR, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, ADEQUAR, DE OFÍCIO, OS CONSECTÁRIOS LEGAIS E DETERMINAR A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.