BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. CONCESSÃO. PESSOA COM DEFICIÊNCIA. CONDIÇÃO SOCIOECONÔMICA. MISERABILIDADE. PREENCHIMENTO DE REQUISITOS. CORREÇÃO MONETÁRIA E...

4. Correção monetária desde cada vencimento, pelo IPCA-E. Juros de mora desde a citação, conforme o art. 5º da Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/1997.

 

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, por negar provimento à apelação do INSS e adequar, de ofício, os consectários legais, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária em face do INSS em que a parte autora requer a concessão de benefício assistencial por ter deficiência e encontrar-se em situação de vulnerabilidade social.

 

No curso do processo, foi deferida a antecipação de tutela (evento 3, Despadec19).

O magistrado de origem, da Comarca de Torres/RS, proferiu sentença em 05/04/2017, confirmando a antecipação de tutela e julgando procedente a demanda, para conceder o benefício assistencial desde a data do requerimento administrativo (22/02/2013) e para condenar o INSS ao pagamento das prestações vencidas, corrigidas monetariamente pelo INPC e com juros de mora de 1% ao mês. A autarquia foi onerada, ainda, ao pagamento de honorários advocatícios de 10% das prestações vencidas, estando isenta das custas processuais (evento 3, Sent21).

 

Consta do sistema Plenus que o benefício foi implantado.

Inconformado, o INSS apelou, sustentando que não foi comprovada a deficiência do autor, pois, conforme o laudo médico, ele não estava incapacitado e não era idoso, razão pela qual deve ser reformada a sentença. Caso mantido o decisum, pugna pela aplicação da Lei 11.960/2009 em relação aos consectários legais incidentes sobre as prestações vencidas. Pede o prequestionamento da matéria debatida na petição recursal (evento 3, Apelação 22).

O Ministério Público opinou pelo provimento parcial do apelo, tão somente quanto aos consectários legais (evento 11, Parecer1).

Com contrarrazões, os autos vieram conclusos para julgamento.

 

Trata-se de apelação do INSS.

 

 

Conforme o art. 14 do CPC/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Logo, serão examinados segundo as normas do CPC/2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.

 

Tendo em vista que a sentença em comento foi publicada depois desta data, o recurso será analisado em conformidade com o CPC/2015.

 

 

A controvérsia recursal envolve a comprovação da deficiência do autor e, subsidiariamente, os consectários legais.

 

 

O direito ao benefício assistencial, previsto no art. 203, V, da Constituição Federal, e nos arts. 20 e 21 da Lei 8.742/93 (Lei Orgânica da Assistência Social - LOAS) pressupõe o preenchimento de dois requisitos: a) condição de pessoa com deficiência ou idosa (com mais de 65 anos) e b) situação de risco social, ou seja, de miserabilidade ou de desamparo.

 

O referido art. 20 da LOAS, com as modificações introduzidas pelas Leis 12.435 e 12.470, ambas de 2011, e pela Lei 13.146, de 2015, detalha os critérios para concessão do benefício:

 

 

 

A Lei nº 10.741/2003 - Estatuto do Idoso, por sua vez, em complemento à LOAS, dispõe:

 

 

Em relação à criança com deficiência, deve ser analisado o impacto da incapacidade na limitação do desempenho de atividades e na restrição da participação social, compatível com a sua idade.

 

 

A partir da alteração promovida pela Lei n. 12.435/2011 na Lei Orgânica da Assistência Social, o conceito de família compreende: o requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.

 

Quanto aos filhos maiores de idade e capazes, importante refletir sobre a responsabilidade que estes têm com os membros idosos da família. Uma vez que o benefício em questão, tratado no art. 203, V, da Constituição Federal, garante um salário mínimo mensal à pessoa deficiente ou idosa que comprove não possuir meios de prover à própria manutenção ou tê-la provida por sua família, não seria razoável excluir a renda de filho maior e capaz que aufere rendimentos, uma vez que este tem responsabilidade para com seus genitores idosos.

 

Por outro lado, considerar aqueles filhos maiores e capazes que não auferem renda para fins de grupo familiar seria beneficiá-los com uma proteção destinada ao idoso, ou seja, estariam contribuindo para a implementação dos requisitos do benefício (cálculo da renda per capita) sem contribuir para o amparo de seus ascendentes. Logo, tem-se que devem ser computados no cálculo da renda per capita tão somente os filhos que possuem renda.

 

 

Em relação ao critério econômico, o art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/1993, estabelecia que era hipossuficiente a pessoa com deficiência ou idoso cuja família possuísse renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo.

 

No entanto, ao julgar o REsp 1.112.557 representativo de controvérsia, o Superior Tribunal de Justiça relativizou o critério econômico previsto na legislação, admitindo a aferição da miserabilidade por outros meios de prova que não a renda per capita, consagrando os princípios da dignidade da pessoa humana e do livre convencimento do juiz:

 

 

Nesse sentido, tenho adotado posição de flexibilizar os critérios de reconhecimento da miserabilidade, merecendo apenas adequação de fundamento frente à deliberação do Supremo Tribunal Federal, que, por maioria, ao analisar os recursos extraordinários 567.985 e 580.963, ambos submetidos à repercussão geral, reconheceu a inconstitucionalidade do § 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/1993 - LOAS, assim como do art. 34 da Lei 10.741/2003 - Estatuto do Idoso.

 

Com efeito, reconhecida a inconstitucionalidade do critério econômico objetivo em regime de repercussão geral, cabe ao julgador, na análise do caso concreto, aferir o estado de miserabilidade da parte autora e de sua família.

 

Mais recentemente, a Lei 13.146/2015 introduziu o § 11 no referido artigo 20 da LOAS, o qual dispõe que para concessão do benefício assistencial poderão ser utilizados outros elementos probatórios da condição de miserabilidade do grupo familiar e da situação de vulnerabilidade, conforme regulamento.

 

 

A parte autora, nascida em 07/08/1955 (evento 3, AnexosPet4, p. 3), aos 58 anos de idade requereu administrativamente o benefício assistencial em 02/12/2003, pedido indeferido, sob o argumento de que ausente a incapacidade. A presente ação foi ajuizada em 20/03/2014.

 

Perícia médica realizada nestes autos pela médica do trabalho e especialista em medicina legal Ana Claudia Vasconcellos Azeredo em 11/04/2016 apontou que o autor, 60 anos, apresentava visão monocular, em razão de um acidente na infância, que resultou na perda de um olho (CID H54), além de transtornos de discos intervertebrais (CID M51). A médica referiu que a doença implicava impedimentos de natureza física, que geravam limitação para o desempenho de atividade laborativa, restringindo a participação social em igualdade de condições com as demais pessoas, desde a infância, de caráter permanente. Porém, consignou que não havia incapacidade (evento 3, LaudPeri11).

Condição socioeconômica

O estudo socioeconômico, realizado em 09/06/2016, indicou que o autor, analfabeto, vivia sozinho, em uma residência própria, em alvenaria, com três cômodos (cozinha, quarto e banheiro), em péssimas condições de higiene, com roupas e objetos espalhados e acumulados até o teto. A assistente social referiu que, na área externa, havia uma espécie de galpão de madeira, onde também havia sujeira e desorganização, além de vários sacos com material reciclável que o requerente vendia para o seu sustento. Consignou que não havia energia elétrica, a água era de poço e que, para tomar banho, o autor utilizava uma bacia.

Informou que José Paulo não tinha renda fixa, uma vez que vivia da venda do material reciclável que coletava. Entretanto, a atividade recentemente havia sido proibida, pois o lixo teria que ficar armazenado em um galpão, estrutura que ele não dispunha. Assim, passara a sobreviver do auxílio de terceiros.

A conclusão da assistente social foi no sentido de que o autor vivia em situação de extrema vulnerabilidade social, em condições quase subumanas de sobrevivência. Sugeriu fosse avaliado por especialista em saúde mental, visto que demonstrou na visita domiciliar instabilidade de humor e desorganização. Por fim, consignou que era indiscutível que o autor não possuía condições socioeconômicas para uma vida com o mínimo de dignidade, principalmente, considerando a idade de 60 anos, o que tornava restritas as opções de emprego (evento 3, LaudoPeri15).

Embora a perita médica tenha referido a inexistência de incapacidade, a especialista anotou no laudo que o autor apresentava redução da capacidade laborativa, que restringia a participação social em igualdade de condições Ademais, o recorrente tem idade avançada - 62 anos atualmente -, é analfabeto e vive em condições precárias, conforme relatado pela assistente social no estudo socioeconômico.

Diante de tais elementos, resta comprovada a deficiência do requerente e a situação de miserabilidade, fazendo jus ao benefício assistencial desde a DER, em 02/12/2013, não havendo que se falar em prescrição, porquanto a presente ação foi ajuizada em 20/03/2014.

Negado provimento ao apelo do INSS.

 

A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação, e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

 

- IPCA-E (a partir de 30/06/2009, conforme RE 870.947, julgado em 20/09/2017).

 

 

A partir de 30/06/2009, os juros incidem de uma só vez, desde a citação, de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme o art. 5º da Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei n.º 9.494/1997.

 

Em face do intrínseco efeito expansivo de decisões desta natureza, deve a eficácia do julgamento proferido pelo STF incidir no presente caso, não se cogitando de reformatio in pejus contra a Fazenda Pública, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça (AgInt no REsp 1577634/RS, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª Turma, DJe de 30/05/2016; AgInt no REsp 1364982/MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª Turma, DJe de 02/03/2017).

Adequados, de ofício, os consectários legais, em conformidade ao entendimento do STF.

 

Uma vez que a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC) e que foram apresentadas contrarrazões, aplica-se a majoração prevista no art. 85, §11, desse diploma, observados os ditames dos §§ 2º a 6º quanto aos critérios e limites estabelecidos. Logo, majorada a verba honorária para 15% das prestações vencidas.

 

 

No que concerne ao pedido de prequestionamento, observe-se que, tendo sido a matéria analisada, não há qualquer óbice, ao menos por esse ângulo, à interposição de recursos aos tribunais superiores.

 

Negado provimento ao apelo do INSS e adequados, de ofício, os consectários legais, conforme entendimento do STF. Majorados os honorários advocatícios para 15% das prestações vencidas.

 

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS e adequar, de ofício, os consectários legais.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 12/12/2017, na seqüência 1434, disponibilizada no DE de 27/11/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E ADEQUAR, DE OFÍCIO, OS CONSECTÁRIOS LEGAIS.