BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. CONCESSÃO. PESSOA COM DEFICIÊNCIA. CONDIÇÃO SOCIOECONÔMICA. MISERABILIDADE. PREENCHIMENTO DE REQUISITOS. INOCORRÊNCIA. TRF4. 50100...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária em que a parte autora requer a concessão de benefício assistencial por ter deficiência e encontrar-se em situação de vulnerabilidade social.

O magistrado de origem, da Comarca de Sengés/PR, proferiu sentença em 28/12/2016, julgando improcedente a demanda, pois não comprovados os impedimentos de longo prazo, condenando a parte autora ao pagamento de despesas processuais e de honorários advocatícios de 10% do valor da causa, cuja exigibilidade resta suspensa em virtude da concessão de gratuidade da justiça (evento 260, Sent1).

A parte autora apelou, sustentando que foram provadas nos autos a situação de miserabilidade extrema e a incapacidade geradas pelas patologias apresentadas, razão pela qual a sentença deve ser reformada, para que concedido o benefício assistencial desde a data do ajuizamento da ação (evento 266, Pet1).

O Ministério Público opinou pelo desprovimento do recurso, uma vez que os laudos médicos periciais concluíram pela ausência de incapacidade (evento 279).

Com contrarrazões (evento 271), os autos vieram conclusos para julgamento.

Trata-se de apelação da parte autora.

Conforme o art. 14 do CPC/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Logo, serão examinados segundo as normas do CPC/2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.

Tendo em vista que a sentença em comento foi publicada depois desta data, o recurso será analisado em conformidade com o CPC/2015.

A controvérsia recursal cinge-se à comprovação da deficiência da parte autora.

O direito ao benefício assistencial, previsto no art. 203, V, da Constituição Federal, e nos arts. 20 e 21 da Lei 8.742/93 (Lei Orgânica da Assistência Social - LOAS) pressupõe o preenchimento de dois requisitos: a) condição de pessoa com deficiência ou idosa (com mais de 65 anos) e b) situação de risco social, ou seja, de miserabilidade ou de desamparo.

O referido art. 20 da LOAS, com as modificações introduzidas pelas Leis 12.435 e 12.470, ambas de 2011, e pela Lei 13.146, de 2015, detalha os critérios para concessão do benefício:

A Lei nº 10.741/2003 - Estatuto do Idoso, por sua vez, em complemento à LOAS, dispõe:

Em relação à criança com deficiência, deve ser analisado o impacto da incapacidade na limitação do desempenho de atividades e na restrição da participação social, compatível com a sua idade.

A partir da alteração promovida pela Lei n. 12.435/2011 na Lei Orgânica da Assistência Social, o conceito de família compreende: o requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.

Quanto aos filhos maiores de idade e capazes, importante refletir sobre a responsabilidade que estes têm com os membros idosos da família. Uma vez que o benefício em questão, tratado no art. 203, V, da Constituição Federal, garante um salário mínimo mensal à pessoa deficiente ou idosa que comprove não possuir meios de prover à própria manutenção ou tê-la provida por sua família, não seria razoável excluir a renda de filho maior e capaz que aufere rendimentos, uma vez que este tem responsabilidade para com seus genitores idosos.

Por outro lado, considerar aqueles filhos maiores e capazes que não auferem renda para fins de grupo familiar seria beneficiá-los com uma proteção destinada ao idoso, ou seja, estariam contribuindo para a implementação dos requisitos do benefício (cálculo da renda per capita) sem contribuir para o amparo de seus ascendentes. Logo, tem-se que devem ser computados no cálculo da renda per capita tão somente os filhos que possuem renda.

Em relação ao critério econômico, o art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/1993, estabelecia que era hipossuficiente a pessoa com deficiência ou idoso cuja família possuísse renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo.

No entanto, ao julgar o REsp 1.112.557 representativo de controvérsia, o Superior Tribunal de Justiça relativizou o critério econômico previsto na legislação, admitindo a aferição da miserabilidade por outros meios de prova que não a renda per capita, consagrando os princípios da dignidade da pessoa humana e do livre convencimento do juiz:

Nesse sentido, tenho adotado posição de flexibilizar os critérios de reconhecimento da miserabilidade, merecendo apenas adequação de fundamento frente à deliberação do Supremo Tribunal Federal, que, por maioria, ao analisar os recursos extraordinários 567.985 e 580.963, ambos submetidos à repercussão geral, reconheceu a inconstitucionalidade do § 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/1993 - LOAS, assim como do art. 34 da Lei 10.741/2003 - Estatuto do Idoso.

Com efeito, reconhecida a inconstitucionalidade do critério econômico objetivo em regime de repercussão geral, cabe ao julgador, na análise do caso concreto, aferir o estado de miserabilidade da parte autora e de sua família.

Mais recentemente, a Lei 13.146/2015 introduziu o § 11 no referido artigo 20 da LOAS, o qual dispõe que para concessão do benefício assistencial poderão ser utilizados outros elementos probatórios da condição de miserabilidade do grupo familiar e da situação de vulnerabilidade, conforme regulamento.

A parte autora, nascida em 01/10/1960 (evento 1, Out3), ajuizou a presente demanda em 07/02/2014, requerendo a concessão de benefício assistencial. O requerimento administrativo foi protocolado no curso do processo, em 08/04/2015, indeferido sob o fundamento de que ausentes os impedimentos de longo prazo (evento 144, Out3).

Passo à análise do requisito miserabilidade familiar.

O laudo socioeconômico, produzido a partir de visita domiciliar em 30/07/2014, apontou que a requerente, Dirce, então com 53 anos, residia com Vandir Gonçalves (58 anos, não havendo especificação sobre a relação de parentesco com a autora) em uma casa própria, de alvenaria, com sala, cozinha, banheiro e dois quartos, com piso misto e sem forro, guarnecida com mobiliário básico, localizada em Sengés/PR. A renda familiar era, na data da visita domiciliar, de R$ 155,00, proveniente do programa Bolsa Família. A autora informou que recebia ajuda da igreja e que não tinha gastos com medicação, obtida na rede pública de saúde (evento 50, Out1).

Comprovada a situação de hipossuficiência familiar, processo à análise dos impedimentos de longo prazo.

Foram realizadas três perícias médicas ao longo do processo.

A primeira, empreeendida pelo ortopedista e médico do trabalho Rogério Ribas em 24/09/2014, apontou que a autora, 53 anos, dona de casa, apresentava doença pulmonar, provavelmente de causa alérgica, cuja extensão era indeterminada, razão pela qual se fazia a necessária a realização de exame de espirometria (evento 88, Out1). Realizado o exame, o especialista emitiu laudo em que concluiu que Dirce apresentava asma brônquica - com redução leve da capacidade respiratória -, hipertensão arterial, obesidade e fascite plantar, patologias que não geravam incapacidade (evento 125).

Impugnado o laudo, foi realizada nova perícia pelo médico Mauro Farnocchia, em 04/03/2016, o qual consignou que a autora era portadora de bronquite asmática, doença crônica iniciada na infância e que gerava incapacidade total e permanente apenas nos períodos de crise. Referiu que a autora estava se submetendo ao tratamento adequado (evento 204, Out1).

Após impugnação do laudo, outra perícia foi realizada pelo médico Luis Fernando Sala, em 30/06/2016, o qual apontou que a autora, 55 anos, era portadora de asma (iniciada há 20 anos), hipertensão arterial sistêmica e lombalgia, patologias crônicas e progressivas, mas potencialmente tratáveis. Referiu que a requerente não podia realizar esforços físicos de média e de elevada intensidade e que apresentava incapacidade parcial e temporária (evento 238). Em esclarecimento ao laudo, o expert consignou que Dirce apresentava incapacidade - parcial - apenas nos momentos de crise asmática, revertidas com medicação (evento 252).

As informações trazidas aos autos permitem concluir que a autora apresenta incapacidade parcial apenas quando enfrenta crises asmáticas, de forma que não estão caracterizados os impedimentos de longo prazo autorizadores da concessão do benefício assistencial, não merecendo reparos a sentença de improcedência.

Uma vez que a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC) e que foram apresentadas contrarrazões, aplica-se a majoração prevista no art. 85, §11, desse diploma, observados os ditames dos §§ 2º a 6º quanto aos critérios e limites estabelecidos.

Assim, majoro a verba honorária para 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, mantendo-se a condenação da parte autora em despesas processuais, cuja exigibilidade resta suspensa em virtude da concessão de gratuidade da justiça.

Negado provimento ao apelo da autora e majorados os honorários advocatícios para 15% do valor da causa, cuja exigibilidade resta suspensa em virtude da concessão de gratuidade da justiça.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 28/11/2017, na seqüência 184, disponibilizada no DE de 13/11/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.