Apelação Cível Nº 5008381-06.2018.4.04.9999/RS
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
APELANTE: FABIANE DENIZE WINKELMANN
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Trata-se de ação ordinária em que a parte autora requer a concessão de benefício assistencial por ter deficiência (paralisia cerebral e retardo mental) e encontrar-se em situação de vulnerabilidade social.
O magistrado de origem, da Comarca de Três de Maio/RS, proferiu sentença em 07/03/2017, julgando improcedente a demanda, pois não comprovada a miserabilidade familiar, condenando a parte autora ao pagamento de custas processuais e de honorários advocatícios de R$ 1.000,00, cuja exigibilidade resta suspensa em virtude da concessão de gratuidade da justiça (evento 3, Sent10).
A parte autora apelou, sustentando que comprovou nos autos a deficiência e a situação de miserabilidade, uma vez que não tem renda e que o marido está desempregado, fazendo trabalhos eventuais. Aduz que, com fundamento no princípio da dignidade da pessoa humana, deve ser deferido o benefício ou determinada a reabertura da instrução processual, para que realizada prova pericial e testemunhal (evento 3, Apelação 11).
O Ministério Público opinou pelo desprovimento do recurso, sob o argumento de que é dever dos familiares prestar assistência (evento 12, Parecer1).
Sem contrarrazões, os autos vieram conclusos para julgamento.
VOTO
Trata-se de apelação da autora.
CPC/2015
Conforme o art. 14 do CPC/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Logo, serão examinados segundo as normas do CPC/2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.
Tendo em vista que a sentença em comento foi publicada depois desta data, o recurso será analisado em conformidade com o CPC/2015.
Da controvérsia dos autos
A controvérsia recursal envolve a comprovação da miserabilidade familiar.
Benefício assistencial
O direito ao benefício assistencial, previsto no art. 203, V, da Constituição Federal, e nos arts. 20 e 21 da Lei 8.742/93 (Lei Orgânica da Assistência Social - LOAS) pressupõe o preenchimento de dois requisitos: a) condição de pessoa com deficiência ou idosa (com mais de 65 anos) e b) situação de risco social, ou seja, de miserabilidade ou de desamparo.
O referido art. 20 da LOAS, com as modificações introduzidas pelas Leis 12.435 e 12.470, ambas de 2011, e pela Lei 13.146, de 2015, detalha os critérios para concessão do benefício:
Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família.
§ 1o Para os efeitos do disposto no caput, a família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.
§ 2o Para efeito de concessão do benefício de prestação continuada, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.
§ 3o Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo.
§ 4o O benefício de que trata este artigo não pode ser acumulado pelo beneficiário com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo os da assistência médica e da pensão especial de natureza indenizatória.
§ 5o A condição de acolhimento em instituições de longa permanência não prejudica o direito do idoso ou da pessoa com deficiência ao benefício de prestação continuada.
§ 6º A concessão do benefício ficará sujeita à avaliação da deficiência e do grau de impedimento de que trata o § 2o, composta por avaliação médica e avaliação social realizadas por médicos peritos e por assistentes sociais do Instituto Nacional de Seguro Social - INSS
§ 7o Na hipótese de não existirem serviços no município de residência do beneficiário, fica assegurado, na forma prevista em regulamento, o seu encaminhamento ao município mais próximo que contar com tal estrutura.
§ 8o A renda familiar mensal a que se refere o § 3o deverá ser declarada pelo requerente ou seu representante legal, sujeitando-se aos demais procedimentos previstos no regulamento para o deferimento do pedido.
§ 9o Os rendimentos decorrentes de estágio supervisionado e de aprendizagem não serão computados para os fins de cálculo da renda familiar per capita a que se refere o § 3o deste artigo.
§ 10. Considera-se impedimento de longo prazo, para os fins do § 2o deste artigo, aquele que produza efeitos pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos.
§ 11. Para concessão do benefício de que trata o caput deste artigo, poderão ser utilizados outros elementos probatórios da condição de miserabilidade do grupo familiar e da situação de vulnerabilidade, conforme regulamento.
A Lei nº 10.741/2003 - Estatuto do Idoso, por sua vez, em complemento à LOAS, dispõe:
Art. 34. Aos idosos, a partir de 65 (sessenta e cinco) anos, que não possuam meios para prover sua subsistência, nem de tê-la provida por sua família, é assegurado o benefício mensal de 1 (um) salário-mínimo, nos termos da Lei Orgânica da Assistência Social - Loas.
Parágrafo único. O benefício já concedido a qualquer membro da família nos termos do caput não será computado para os fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a Loas.
Em relação à criança com deficiência, deve ser analisado o impacto da incapacidade na limitação do desempenho de atividades e na restrição da participação social, compatível com a sua idade.
Conceito de família
A partir da alteração promovida pela Lei n. 12.435/2011 na Lei Orgânica da Assistência Social, o conceito de família compreende: o requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.
Quanto aos filhos maiores de idade e capazes, importante refletir sobre a responsabilidade que estes têm com os membros idosos da família. Uma vez que o benefício em questão, tratado no art. 203, V, da Constituição Federal, garante um salário mínimo mensal à pessoa deficiente ou idosa que comprove não possuir meios de prover à própria manutenção ou tê-la provida por sua família, não seria razoável excluir a renda de filho maior e capaz que aufere rendimentos, uma vez que este tem responsabilidade para com seus genitores idosos.
Por outro lado, considerar aqueles filhos maiores e capazes que não auferem renda para fins de grupo familiar seria beneficiá-los com uma proteção destinada ao idoso, ou seja, estariam contribuindo para a implementação dos requisitos do benefício (cálculo da renda per capita) sem contribuir para o amparo de seus ascendentes. Logo, tem-se que devem ser computados no cálculo da renda per capita tão somente os filhos que possuem renda.
Condição socioeconômica
Em relação ao critério econômico, o art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/1993, estabelecia que era hipossuficiente a pessoa com deficiência ou idoso cuja família possuísse renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo.
No entanto, ao julgar o REsp 1.112.557 representativo de controvérsia, o Superior Tribunal de Justiça relativizou o critério econômico previsto na legislação, admitindo a aferição da miserabilidade por outros meios de prova que não a renda per capita, consagrando os princípios da dignidade da pessoa humana e do livre convencimento do juiz:
RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ART. 105, III, ALÍNEA C DA CF. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. POSSIBILIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA CONDIÇÃO DE MISERABILIDADE DO BENEFICIÁRIO POR OUTROS MEIOS DE PROVA, QUANDO A RENDA PER CAPITA DO NÚCLEO FAMILIAR FOR SUPERIOR A 1/4 DO SALÁRIO MÍNIMO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
(...) 4. Entretanto, diante do compromisso constitucional com a dignidade da pessoa humana, especialmente no que se refere à garantia das condições básicas de subsistência física, esse dispositivo deve ser interpretado de modo a amparar irrestritamente o cidadão social e economicamente vulnerável.
5. A limitação do valor da renda per capita familiar não deve ser considerada a única forma de se comprovar que a pessoa não possui outros meios para prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, pois é apenas um elemento objetivo para se aferir a necessidade, ou seja, presume-se absolutamente a miserabilidade quando comprovada a renda per capita inferior a 1/4 do salário mínimo.
6. Além disso, em âmbito judicial vige o princípio do livre convencimento motivado do Juiz (art. 131 do CPC) e não o sistema de tarifação legal de provas, motivo pelo qual essa delimitação do valor da renda familiar per capita não deve ser tida como único meio de prova da condição de miserabilidade do beneficiado. De fato, não se pode admitir a vinculação do Magistrado a determinado elemento probatório, sob pena de cercear o seu direito de julgar.
7. Recurso Especial provido.
(REsp 1112557/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/10/2009, DJe 20/11/2009)
Nesse sentido, tenho adotado posição de flexibilizar os critérios de reconhecimento da miserabilidade, merecendo apenas adequação de fundamento frente à deliberação do Supremo Tribunal Federal, que, por maioria, ao analisar os recursos extraordinários 567.985 e 580.963, ambos submetidos à repercussão geral, reconheceu a inconstitucionalidade do § 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/1993 - LOAS, assim como do art. 34 da Lei 10.741/2003 - Estatuto do Idoso.
Com efeito, reconhecida a inconstitucionalidade do critério econômico objetivo em regime de repercussão geral, cabe ao julgador, na análise do caso concreto, aferir o estado de miserabilidade da parte autora e de sua família.
Mais recentemente, a Lei 13.146/2015 introduziu o § 11 no referido artigo 20 da LOAS, o qual dispõe que para concessão do benefício assistencial poderão ser utilizados outros elementos probatórios da condição de miserabilidade do grupo familiar e da situação de vulnerabilidade, conforme regulamento.
Caso concreto
A parte autora, nascida em 17/01/1983 (evento 3, AnexosPet4, p. 1), aos 25 anos de idade requereu administrativamente o benefício assistencial em 21/05/2008, pedido indeferido, sob o argumento de que ausente a miserabilidade familiar (evento 3, AnexosPet4, p. 3). A demandante renovou o pedido em 28/08/2014, o qual foi novamente negado, sob a alegação de que a autora não era incapaz e que o núcleo familiar não estava em situação de vulnerabilidade (evento 3, AnexosPet4, p. 4). A presente ação foi ajuizada em 08/07/2015.
Impedimentos de longo prazo
O INSS não contestou os impedimentos de longo prazo, os quais restaram provados pelos atestados médicos juntados aos autos, que indicam ser a autora portadora de paralisia cerebral com retardo mental moderado, além de ter desenvolvimento de quadro psicótico orgânico (evento 3, AnexosPet4, p. 9).
Logo, passo à análise da condição socioeconômica.
Condição socioeconômica
Tendo em vista que o magistrado de origem analisou de forma ampla e detalhada as provas carreadas aos autos relativas a este tópico, transcrevo parte do decisum, cujos fundamentos adoto como razões de decidir, verbis (evento 3, Sent10):
No presente caso, em estudo social realizado na residência da autora, foi constatado que esta reside com seu companheiro. Houve a afirmação de que a residência é de alvenaria, possui dois quartos, sal, cozinha, banheiro, bons móveis e eletrodomésticos, bastante ampla e em condições de habitabilidade. Foi mencionado que o marido da autora não possui renda fixa, uma vez que trabalha por dia. Contudo, quando falta dinheiro para suportar com as despesas mensais do casal os pais da autora os auxiliam financeiramente, bem como os pais do seu cônjuge. As despesas mensais são com alimentação, no valor de R$500,00, água, no montante de R$70,00, energia elétrica, no valor de R$60,00, aluguel, na monta de R$380,00 e medicamentos, no valor de R$ 150,00. Ainda, foi relatado que algumas medicações são recebidas através do Estado e do Município, sendo que somente quando não há disponibilidade das mesmas é que a autora arca com a compra dos medicamentos de que necessita. Além disso, foi relatado no estudo social de que a autora desde 2008 realiza psicoterapia semanal e supervisão familiar, frequentando o CAPS semanalmente e faz uso de medicação contínua.
Entretanto, embora possa a família da autora enfrentar algumas dificuldades financeiras, a condição do grupo familiar da requerente, conforme apontado no estudo social, não se enquadra na de miserabilidade, requisito indispensável para a concessão do benefício assistencial. Saliento que as despesas mensais da autora e seu cônjuge são de aproximadamente R$1.200,00 mensais, sendo que além do que o marido da autora recebe por dia trabalhado, a família de ambos, pelo que se infere dos autos, tem condições de os auxiliar financeiramente, concluindo-se que o grupo familiar possui renda superior àquela exigida para concessão do benefício assistencial.
Portanto, não comprovada a hipossuficiência familiar, não merece reparos a sentença de improcedência.
Negado provimento ao apelo da autora.
Honorários advocatícios
Uma vez que a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC), aplica-se a majoração prevista no art. 85, §11, desse diploma, observados os ditames dos §§ 2º a 6º quanto aos critérios e limites estabelecidos.
Assim, majoro a verba honorária de R$ 1.000,00 para R$ 1.500,00, cuja exigibilidade resta suspensa em virtude da concessão de gratuidade da justiça.
Conclusão
Negado provimento ao apelo e majorada a verba honorária para R$ 1.500,00, cuja exigibilidade resta suspensa em virtude da concessão de gratuidade da justiça.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
Documento eletrônico assinado por LUCIANE MERLIN CLÈVE KRAVETZ, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000531234v4 e do código CRC 8e748ce3.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5008381-06.2018.4.04.9999/RS
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
APELANTE: FABIANE DENIZE WINKELMANN
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. CONCESSÃO. PESSOA COM DEFICIÊNCIA. CONDIÇÃO SOCIOECONÔMICA. MISERABILIDADE. PREENCHIMENTO DE REQUISITOS. inocorrência.
1. O direito ao benefício assistencial, previsto no art. 203, V, da Constituição Federal, e nos arts. 20 e 21 da Lei 8.742/93 (LOAS) pressupõe o preenchimento de dois requisitos: a) condição de pessoa com deficiência ou idosa e b) situação de risco social, ou seja, de miserabilidade ou de desamparo.
2. Reconhecida a inconstitucionalidade do critério econômico objetivo em regime de repercussão geral, bem como a possibilidade de admissão de outros meios de prova para verificação da hipossuficiência familiar, cabe ao julgador, na análise do caso concreto, aferir o estado de miserabilidade da parte autora e de sua família.
3. Não comprovada a miserabilidade familiar, é de ser indeferido o benefício assistencial pleiteado. Improcedência mantida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 31 de julho de 2018.
Documento eletrônico assinado por LUCIANE MERLIN CLÈVE KRAVETZ, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000531235v3 e do código CRC 3cdc77b8.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 31/07/2018
Apelação Cível Nº 5008381-06.2018.4.04.9999/RS
RELATORA: Juíza Federal LUCIANE MERLIN CLÈVE KRAVETZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: FABIANE DENIZE WINKELMANN
ADVOGADO: JUAREZ ANTONIO DA SILVA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 31/07/2018, na seqüência 508, disponibilizada no DE de 13/07/2018.
Certifico que a 5ª Turma , ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª Turma , por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal LUCIANE MERLIN CLÈVE KRAVETZ
Votante: Juíza Federal LUCIANE MERLIN CLÈVE KRAVETZ
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 12:35:00.