BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. CONCESSÃO. PESSOA COM DEFICIÊNCIA. CONDIÇÃO SOCIOECONÔMICA. MISERABILIDADE. PREENCHIMENTO DE REQUISITOS. INOCORRÊNCIA. ÔNUS SUCUMBENC...

4. Custas processuais e honorários advocatícios a cargo da parte autora, cuja exigibilidade encontra-se suspensa em virtude da gratuidade da justiça concedida.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária em que a parte autora requer o benefício assistencial por ter deficiência e encontrar-se em situação de vulnerabilidade social. Narra na inicial que está incapacitada por ter deformidade congênita nos pés.

Sentenciando, o R. Juízo julgou improcedente a demanda, uma vez que não comprovados os impedimentos de longo prazo tampouco a miserabilidade, condenando a parte requerente ao pagamento de custas processuais e de honorários advocatícios de R$ 1.000,00, cuja exigibilidade resta suspensa em virtude da concessão de gratuidade da justiça (fls. 202-204).

A parte autora apelou, sustentando que apresenta deficiência congênita em ambos os pés, que passou por diversos procedimentos cirúrgicos desde a infância e que não pode desenvolver atividades que exijam esforço físico ou a permanência em pé por longos períodos. Juntou fotos que mostram a deformidade nos pés. Pede a reforma da sentença, para que julgado procedente o pedido (fls. 206-214).

O Ministério Público opinou pelo desprovimento do recurso (fls. 220-221).

Sem contrarrazões, os autos vieram conclusos para julgamento.

O presente feito está sendo levando a julgamento em consonância com a norma do art. 12 do atual CPC (Lei nº 13.105/2015, com redação da Lei nº 13.256/2016) que assim dispõe: os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão. Nessa ordem de julgamento, também são contempladas as situações em que estejam litigando pessoa com mais de sessenta anos (idoso, Lei n. 10.741/2013), pessoas portadoras de doenças indicadas no art. 6º, inciso XIV, da Lei n. 7.713/88, as demandas de interesse de criança ou adolescente (Lei n. 8.069/90) ou os processos inseridos como prioritários nas metas impostas pelo CNJ.

Ademais, cumpre registrar que foi lançado ato ordinatório na informação processual deste feito programando o mês de julgamento, com observância cronológica e preferências legais. Esse procedimento vem sendo adotado desde antes (2013) da vigência do novo CPC.

Conforme o art. 14 do CPC/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Logo, serão examinados segundo as normas do CPC/2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.

Tendo em vista que a sentença em comento foi publicada depois desta data, o recurso será analisado em conformidade com o CPC/2015.

A controvérsia recursal envolve a comprovação da deficiência do autor e da miserabilidade familiar.

O direito ao benefício assistencial, previsto no art. 203, V, da Constituição Federal, e nos arts. 20 e 21 da Lei 8.742/93 (Lei Orgânica da Assistência Social - LOAS) pressupõe o preenchimento de dois requisitos: a) condição de pessoa com deficiência ou idosa (com mais de 65 anos) e b) situação de risco social, ou seja, de miserabilidade ou de desamparo.

O referido art. 20 da LOAS, com as modificações introduzidas pelas Leis 12.435 e 12.470, ambas de 2011, e pela Lei 13.146, de 2015, detalha os critérios para concessão do benefício:

A Lei nº 10.741/2003 - Estatuto do Idoso, por sua vez, em complemento à LOAS, dispõe:

Em relação à criança com deficiência, deve ser analisado o impacto da incapacidade na limitação do desempenho de atividades e na restrição da participação social, compatível com a sua idade.

A partir da alteração promovida pela Lei n. 12.435/2011 na Lei Orgânica da Assistência Social, o conceito de família compreende: o requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.

Quanto aos filhos maiores de idade e capazes, importante refletir sobre a responsabilidade que estes têm com os membros idosos da família. Uma vez que o benefício em questão, tratado no art. 203, V, da Constituição Federal, garante um salário mínimo mensal à pessoa deficiente ou idosa que comprove não possuir meios de prover à própria manutenção ou tê-la provida por sua família, não seria razoável excluir a renda de filho maior e capaz que aufere rendimentos, uma vez que este tem responsabilidade para com seus genitores idosos.

Por outro lado, considerar aqueles filhos maiores e capazes que não auferem renda para fins de grupo familiar seria beneficiá-los com uma proteção destinada ao idoso, ou seja, estariam contribuindo para a implementação dos requisitos do benefício (cálculo da renda per capita) sem contribuir para o amparo de seus ascendentes. Logo, tem-se que devem ser computados no cálculo da renda per capita tão somente os filhos que possuem renda.

Em relação ao critério econômico, o art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/1993, estabelecia que era hipossuficiente a pessoa com deficiência ou idoso cuja família possuísse renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo.

No entanto, ao julgar o REsp 1.112.557 representativo de controvérsia, o Superior Tribunal de Justiça relativizou o critério econômico previsto na legislação, admitindo a aferição da miserabilidade por outros meios de prova que não a renda per capita, consagrando os princípios da dignidade da pessoa humana e do livre convencimento do juiz:

Nesse sentido, tenho adotado posição de flexibilizar os critérios de reconhecimento da miserabilidade, merecendo apenas adequação de fundamento frente à deliberação do Supremo Tribunal Federal, que, por maioria, ao analisar os recursos extraordinários 567.985 e 580.963, ambos submetidos à repercussão geral, reconheceu a inconstitucionalidade do § 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/1993 - LOAS, assim como do art. 34 da Lei 10.741/2003 - Estatuto do Idoso.

Com efeito, reconhecida a inconstitucionalidade do critério econômico objetivo em regime de repercussão geral, cabe ao julgador, na análise do caso concreto, aferir o estado de miserabilidade da parte autora e de sua família.

Mais recentemente, a Lei 13.146/2015 introduziu o § 11 no referido artigo 20 da LOAS, o qual dispõe que para concessão do benefício assistencial poderão ser utilizados outros elementos probatórios da condição de miserabilidade do grupo familiar e da situação de vulnerabilidade, conforme regulamento.

O autor, nascido em 24/05/1983 (carteira de identidade, fls. 18), aos 30 anos de idade de requereu o benefício assistencial, em 19/02/2014, indeferido sob o argumento de que não verificados os impedimentos de longo prazo (fls. 71). A presente ação foi ajuizada em 23/05/2014.

Quanto à alegada incapacidade, perícia médica realizada em 09/02/2015 pelo ortopedista Sebastião Montaury Gomes Vidal apontou que o requerente, 31 anos, ensino fundamental completo, autônomo, era portador de pés tortos congênitos, tratados cirurgicamente (CID Q66), o que não gerava incapacidade. O médico referiu que o autor estava trabalhando e que apresentava "mãos laborativas moderadas e recentes sinais de insolação na face, colo e membros superiores", o que confirmaria o labor (fls. 143-146).

Em resposta aos quesitos complementares formulados pelo autor, o expert referiu que o requerente estava apto para o trabalho que disse exercer, como autônomo na área de serviços gerais. Em resposta ao questionamento sobre se o autor apresentava dores ao movimentar os pés, o perito disse que a queixa sobre dor era subjetiva (fls. 159-160).

No que concerne à avaliação socioeconômica, foi elaborado estudo social a partir de visita domiciliar em agosto de 2015, o qual apontou que o autor, Marcos Aurélio (32 anos), vivia com a companheira, Tatieli, e com a filha, Jessica Gabrieli, que estava cursando o primeiro ano do ensino fundamental. A assistente social relatou que a família residia em casa própria, em alvenaria, com dois quartos, sala, cozinha, banheiro e dois cômodos adicionais, os quais eram utilizados pelo autor para realizar o seu trabalho como tatuador. Consignou que a residência estava localizada no município de Seberi/RS, em bairro distante cerca de dois quilômetros do centro da cidade, com abastecimento de água e com rede de energia elétrica. A assistente social afirmou que a família vivia em condições confortáveis, contando com geladeira, fogão, televisão, aparelho de som, computador, celular e um automóvel Ford modelo Ecosport, ano 2003.

O autor relatou na visita domiciliar que enfrentavam dificuldades financeiras, pois viviam apenas com a renda que ele obtinha como tatuador, uma vez que a companheira não laborava e estava no quinto mês de gestação do segundo filho. Informou que a renda recebida era de R$ 788,00 mensais, somados aos R$ 300,00 do programa Bolsa Família, totalizando R$ 1.088,00 ao mês (fls. 175-179).

Com base nas informações trazidas aos autos conclui-se que o autor tem deformidade nos pés que não o incapacita para o labor, apenas para algumas tarefas, tanto que ele está trabalhando como tatuador. Ademais, o laudo social demonstra que o núcleo familiar não vive em condições de miserabilidade, não fazendo o requerente jus ao benefício assistencial. Mantida a sentença de improcedência.

Custas processuais e honorários advocatícios a cargo da parte vencida, nos termos da sentença, cuja exigibilidade encontra-se suspensa em virtude da gratuidade da justiça concedida.

Negado provimento ao apelo do autor.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 26/09/2017, na seqüência 2, disponibilizada no DE de 11/09/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.