BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. CONCESSÃO. PESSOA COM DEFICIÊNCIA. CONDIÇÃO SOCIOECONÔMICA. MISERABILIDADE. PREENCHIMENTO DE REQUISITOS. TERMO INICIAL. CORREÇÃO MO...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5016127-23.2017.4.04.7100/RS

RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE

APELANTE: CRISTINA MACHADO VIDAL (Pais) (AUTOR)

APELANTE: TIAGO MACHADO FARIAS (Absolutamente Incapaz (Art. 3º CC)) (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATÓRIO

Trata-se de ação ordinária em face do INSS em que o autor, menor, representado pela genitora, requer a concessão de benefício assistencial por ter deficiência (decorrente de paralisia cerebral devido a complicações neonatais) e encontrar-se em situação de vulnerabilidade social.

No curso do processo, foi deferida a antecipação de tutela (evento 55) e houve implantação do benefício (evento 72).

O magistrado de origem, da Justiça Federal do Rio Grande do Sul, proferiu sentença em 03/05/2018, confirmando a antecipação de tutela e julgando parcialmente procedente a demanda, para conceder o benefício assistencial desde a data em que o pai do autor deixou de ter emprego formal (01/12/2015) e para condenar o INSS ao pagamento das prestações vencidas, corrigidas monetariamente pelo IPCA-E e com juros de mora pelos índices de poupança. A autarquia foi onerada, ainda, com o pagamento de honorários advocatícios sobre as prestações vencidas pelo percentual mínimo previsto no § 3º, art. 85, do CPC/2015 e de dois terços dos honorários periciais. A parte autora foi condenada ao pagamento de um terço dos honorários periciais, cuja exigibilidade resta suspensa em virtude da concessão de gratuidade da justiça. O R. Juízo referiu que não era caso de reexame necessário, porquanto o valor da condenação não ultrapassaria o limite legal (evento 83, Sent1).

Inconformado, o autor apelou, sustentando que os pais estiveram desempregados em alguns lapsos temporais, sendo que ao longo de 16 meses a família viveu com salário reduzido, em condição de vulnerabilidade. Afirma que preencheu os requisitos já na DER (04/09/2012), fazendo jus ao benefício desde esta data, excluindo-se os períodos de 09/2012 a 03/2013 e de 04/2014 a 11/2015, em que ultrapassaram a renda per capita de meio salário mínimo (evento 92, Apelação2).

O Ministério Público opinou pelo desprovimento do recurso (evento 5, Parecer1).

Sem contrarrazões, os autos vieram conclusos para julgamento.

VOTO

Trata-se de apelação da parte autora.

CPC/2015

Conforme o art. 14 do CPC/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Logo, serão examinados segundo as normas do CPC/2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.

Tendo em vista que a sentença em comento foi publicada depois desta data, o recurso será analisado em conformidade com o CPC/2015.

Da controvérsia dos autos

A controvérsia recursal envolve a comprovação da miserabilidade familiar desde a DER.

Benefício assistencial

O direito ao benefício assistencial, previsto no art. 203, V, da Constituição Federal, e nos arts. 20 e 21 da Lei 8.742/93 (Lei Orgânica da Assistência Social - LOAS) pressupõe o preenchimento de dois requisitos: a) condição de pessoa com deficiência ou idosa (com mais de 65 anos) e b) situação de risco social, ou seja, de miserabilidade ou de desamparo.

O referido art. 20 da LOAS, com as modificações introduzidas pelas Leis 12.435 e 12.470, ambas de 2011, e pela Lei 13.146, de 2015, detalha os critérios para concessão do benefício:

Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família.

§ 1o Para os efeitos do disposto no caput, a família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.

§ 2o Para efeito de concessão do benefício de prestação continuada, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.

§ 3o Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo.

§ 4o O benefício de que trata este artigo não pode ser acumulado pelo beneficiário com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo os da assistência médica e da pensão especial de natureza indenizatória.

§ 5o A condição de acolhimento em instituições de longa permanência não prejudica o direito do idoso ou da pessoa com deficiência ao benefício de prestação continuada.

§ 6º A concessão do benefício ficará sujeita à avaliação da deficiência e do grau de impedimento de que trata o § 2o, composta por avaliação médica e avaliação social realizadas por médicos peritos e por assistentes sociais do Instituto Nacional de Seguro Social - INSS

§ 7o Na hipótese de não existirem serviços no município de residência do beneficiário, fica assegurado, na forma prevista em regulamento, o seu encaminhamento ao município mais próximo que contar com tal estrutura.

§ 8o A renda familiar mensal a que se refere o § 3o deverá ser declarada pelo requerente ou seu representante legal, sujeitando-se aos demais procedimentos previstos no regulamento para o deferimento do pedido.

§ 9o Os rendimentos decorrentes de estágio supervisionado e de aprendizagem não serão computados para os fins de cálculo da renda familiar per capita a que se refere o § 3o deste artigo.

§ 10. Considera-se impedimento de longo prazo, para os fins do § 2o deste artigo, aquele que produza efeitos pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos.

§ 11. Para concessão do benefício de que trata o caput deste artigo, poderão ser utilizados outros elementos probatórios da condição de miserabilidade do grupo familiar e da situação de vulnerabilidade, conforme regulamento.

A Lei nº 10.741/2003 - Estatuto do Idoso, por sua vez, em complemento à LOAS, dispõe:

Art. 34. Aos idosos, a partir de 65 (sessenta e cinco) anos, que não possuam meios para prover sua subsistência, nem de tê-la provida por sua família, é assegurado o benefício mensal de 1 (um) salário-mínimo, nos termos da Lei Orgânica da Assistência Social - Loas.

Parágrafo único. O benefício já concedido a qualquer membro da família nos termos do caput não será computado para os fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a Loas.

Em relação à criança com deficiência, deve ser analisado o impacto da incapacidade na limitação do desempenho de atividades e na restrição da participação social, compatível com a sua idade.

Conceito de família

A partir da alteração promovida pela Lei n. 12.435/2011 na Lei Orgânica da Assistência Social, o conceito de família compreende: o requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.

Quanto aos filhos maiores de idade e capazes, importante refletir sobre a responsabilidade que estes têm com os membros idosos da família. Uma vez que o benefício em questão, tratado no art. 203, V, da Constituição Federal, garante um salário mínimo mensal à pessoa deficiente ou idosa que comprove não possuir meios de prover à própria manutenção ou tê-la provida por sua família, não seria razoável excluir a renda de filho maior e capaz que aufere rendimentos, uma vez que este tem responsabilidade para com seus genitores idosos.

Por outro lado, considerar aqueles filhos maiores e capazes que não auferem renda para fins de grupo familiar seria beneficiá-los com uma proteção destinada ao idoso, ou seja, estariam contribuindo para a implementação dos requisitos do benefício (cálculo da renda per capita) sem contribuir para o amparo de seus ascendentes. Logo, tem-se que devem ser computados no cálculo da renda per capita tão somente os filhos que possuem renda.

Condição socioeconômica

Em relação ao critério econômico, o art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/1993, estabelecia que era hipossuficiente a pessoa com deficiência ou idoso cuja família possuísse renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo.

No entanto, ao julgar o REsp 1.112.557 representativo de controvérsia, o Superior Tribunal de Justiça relativizou o critério econômico previsto na legislação, admitindo a aferição da miserabilidade por outros meios de prova que não a renda per capita, consagrando os princípios da dignidade da pessoa humana e do livre convencimento do juiz:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ART. 105, III, ALÍNEA C DA CF. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. POSSIBILIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA CONDIÇÃO DE MISERABILIDADE DO BENEFICIÁRIO POR OUTROS MEIOS DE PROVA, QUANDO A RENDA PER CAPITA DO NÚCLEO FAMILIAR FOR SUPERIOR A 1/4 DO SALÁRIO MÍNIMO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

(...) 4. Entretanto, diante do compromisso constitucional com a dignidade da pessoa humana, especialmente no que se refere à garantia das condições básicas de subsistência física, esse dispositivo deve ser interpretado de modo a amparar irrestritamente o cidadão social e economicamente vulnerável.

5. A limitação do valor da renda per capita familiar não deve ser considerada a única forma de se comprovar que a pessoa não possui outros meios para prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, pois é apenas um elemento objetivo para se aferir a necessidade, ou seja, presume-se absolutamente a miserabilidade quando comprovada a renda per capita inferior a 1/4 do salário mínimo.

6. Além disso, em âmbito judicial vige o princípio do livre convencimento motivado do Juiz (art. 131 do CPC) e não o sistema de tarifação legal de provas, motivo pelo qual essa delimitação do valor da renda familiar per capita não deve ser tida como único meio de prova da condição de miserabilidade do beneficiado. De fato, não se pode admitir a vinculação do Magistrado a determinado elemento probatório, sob pena de cercear o seu direito de julgar.

7. Recurso Especial provido.

(REsp 1112557/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/10/2009, DJe 20/11/2009)

Nesse sentido, tenho adotado posição de flexibilizar os critérios de reconhecimento da miserabilidade, merecendo apenas adequação de fundamento frente à deliberação do Supremo Tribunal Federal, que, por maioria, ao analisar os recursos extraordinários 567.985 e 580.963, ambos submetidos à repercussão geral, reconheceu a inconstitucionalidade do § 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/1993 - LOAS, assim como do art. 34 da Lei 10.741/2003 - Estatuto do Idoso.

Com efeito, reconhecida a inconstitucionalidade do critério econômico objetivo em regime de repercussão geral, cabe ao julgador, na análise do caso concreto, aferir o estado de miserabilidade da parte autora e de sua família.

Mais recentemente, a Lei 13.146/2015 introduziu o § 11 no referido artigo 20 da LOAS, o qual dispõe que para concessão do benefício assistencial poderão ser utilizados outros elementos probatórios da condição de miserabilidade do grupo familiar e da situação de vulnerabilidade, conforme regulamento.

Caso concreto

A parte autora, nascida em 23/06/2010, aos dois anos de idade requereu administrativamente o benefício assistencial em 04/09/2012, pedido indeferido, sob o argumento de que a renda per capita ultrapassava o limite legal (evento 1, Out15). A presente ação foi ajuizada em 24/03/2017.

Não houve controvérsia sobre os impedimentos de longo prazo, visto que o autor é portador de paralisia cerebral, sequela da prematuridade, que gera comprometimento motor significativo desde o nascimento, conforme conclusão da neurologista que realizou a perícia médica nestes autos (evento 26, Laudo1).

Assim, o ponto controvertido é a condição socioeconômica.

Condição socioeconômica

O estudo socioeconômico, realizado em 08/2017, apontou que o autor, Tiago (7 anos), vivia com a mãe, Cristina (34 anos), com o pai, Carlos Alberto (42 anos), e com dois irmãos, Camila (16 anos) e Lucas (um ano). Referiu que a mãe recebia R$ 1.377,46 ao mês como doceira, empregada em um restaurante, enquanto o pai fazia bicos como motoboy, obtendo renda variável de R$ 600,00. Ademais, a família recebia R$ 250,00 do programa Bolsa Família. A assistente social informou que a família vivia em uma residência alugada, em alvenaria, com piso bruto e teto sem forro, constituída de um quarto, sala, cozinha e banheiro, situada em uma rua sem calçamento, em Porto Alegre/RS.

Referiu que a residência se encontrava em regular estado de conservação, estando guarnecida com poucos móveis e eletrodomésticos. Os gastos mensais eram de R$ 450,00 com aluguel, água e energia elétrica, R$ 350,00 com creche, R$ 850,00 com alimentação, R$ 55,00 com gás de cozinha e R$ 160,00 com fraldas. O parecer foi favorável à concessão do benefício. Relatou que na DER (09/2012) a família residia em outro acesso, na mesma rua, sendo que não havia nascido ainda o irmão do autor, Lucas (evento 50, Laudo1).

As fotos da residência colacionadas demonstram tratar-se de moradia simples e pequena em alvenaria, sem reboco nas paredes e sem forro, com muita umidade e sem janela no banheiro, sendo fechada a abertura por um plástico. As condições de habitabilidade são precárias (evento 50, Foto3).

Considerando que a família é composta por cinco pessoas, sendo três menores, um deles portador de deficiência, residindo em moradia alugada, em condições precárias de habitabilidade, é de ser concedido o benefício assistencial pleiteado.

No entanto, como bem referido pelo magistrado a quo, tendo em vista que quando da DER ambos os genitores laboravam, percebendo conjuntamente cerca de três salários mínimos, e que a família tinha um membro a menos (o terceiro filho, Lucas, nasceu em 08/2015), não resta comprovada a miserabilidade familiar àquela época. Embora em alguns períodos subsequentes um dos pais do demandante esteve desempregado por certos lapsos temporais, não simultaneamente, não há comprovação da vulnerabilidade social, demonstrada a partir de 12/2015, quando o pai do requerente passou à condição de desempregado. Logo, não merece reforma a sentença de parcial procedência, que concedeu o benefício assistencial a partir de 01/12/2015.

Desprovido o apelo do autor.

Correção monetária e Juros de Mora

Esta 5ª Turma vinha aplicando a decisão do STF no RE nº 870.947, conhecida por Tema 810 do STF, acerca da correção monetária e dos juros de mora. No entanto, em 24/09/2018, o ministro Luiz Fux, relator do processo em questão, atribuiu efeito suspensivo aos embargos de declaração opostos contra aquela decisão. Com isso, é o caso de ser suspensa sua aplicação por ora.

No entanto, a questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do CPC de 2015, ao prever como regra geral que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter a interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão o inc. I traz exceção à regra da cabeça, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

O enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária a ser aplicada sobre os débitos da Fazenda Pública a partir da vigência da Lei nº 11.960/2009, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no Supremo Tribunal Federal a definição final, em regime de repercussão geral, quanto à aplicação de consectários na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do Código de Processo Civil de 2015, mostra-se adequado e racional diferir para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo Tribunal Superior, o que conduzirá à observância pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo Supremo Tribunal Federal sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie adotando-se os índices da Lei nº 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do Juízo de origem sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas caso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter a incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes, conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei nº 11.960/2009.

Honorários advocatícios

Apesar de a sentença ter sido proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC), não se aplica a majoração prevista no art. 85, §11, porque não há recurso do INSS e a parte autora não foi condenada ao pagamento de honorários de sucumbência na sentença.

Conclusão

Desprovido o apelo do autor. Diferida a forma de cálculo dos consectários legais para a fase de cumprimento de sentença.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do autor e diferir a forma de cálculo da correção monetária.

Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000723353v10 e do código CRC 9e1234cc.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5016127-23.2017.4.04.7100/RS

RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE

APELANTE: TIAGO MACHADO FARIAS (Absolutamente Incapaz (Art. 3º CC)) (AUTOR)

APELANTE: CRISTINA MACHADO VIDAL (Pais) (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

EMENTA

BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. CONCESSÃO. PESSOA COM DEFICIÊNCIA. CONDIÇÃO SOCIOECONÔMICA. MISERABILIDADE. PREENCHIMENTO DE REQUISITOS. termo inicial. CORREÇÃO MONETÁRIA.

1. O direito ao benefício assistencial, previsto no art. 203, V, da Constituição Federal, e nos arts. 20 e 21 da Lei 8.742/93 (LOAS) pressupõe o preenchimento de dois requisitos: a) condição de pessoa com deficiência ou idosa e b) situação de risco social, ou seja, de miserabilidade ou de desamparo.

2. Reconhecida a inconstitucionalidade do critério econômico objetivo em regime de repercussão geral, bem como a possibilidade de admissão de outros meios de prova para verificação da hipossuficiência familiar, cabe ao julgador, na análise do caso concreto, aferir o estado de miserabilidade da parte autora e de sua família.

3. Comprovada a situação de miserabilidade familiar a partir de 12/2015, quando o genitor do autor passou à condição de desempregado, o demandante faz jus ao benefício assistencial desde esta data.

4. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei 11.960/2009, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso, enquanto pendente no Supremo Tribunal Federal decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade negar provimento à apelação do autor e diferir a forma de cálculo da correção monetária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 30 de outubro de 2018.

Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000723354v3 e do código CRC 13caf58d.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 30/10/2018

Apelação Cível Nº 5016127-23.2017.4.04.7100/RS

RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: TIAGO MACHADO FARIAS (Absolutamente Incapaz (Art. 3º CC)) (AUTOR)

ADVOGADO: DENISE BEATRIZ SILVA OBREGON

APELANTE: CRISTINA MACHADO VIDAL (Pais) (AUTOR)

ADVOGADO: DENISE BEATRIZ SILVA OBREGON

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal GISELE LEMKE

Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 12:41:35.