BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. CONCESSÃO. PESSOA COM DEFICIÊNCIA. MENOR. CONDIÇÃO SOCIOECONÔMICA. MISERABILIDADE. PREENCHIMENTO DE REQUISITOS. CORREÇÃO MONETÁRIA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária em que a autora, menor, representada nos autos pela genitora, requer a concessão de benefício assistencial por ter deficiência e encontrar-se em situação de vulnerabilidade social. Narra na inicial que é portadora de diabetes mellitus insulino-dependente e que a genitora não consegue trabalhar, pois lhe presta cuidados contínuos.

O magistrado de origem, da Comarca de Camaquã/RS, proferiu sentença em 15/10/2017, julgando improcedente a demanda, pois não comprovados os impedimentos de longo prazo, condenando a parte autora ao pagamento de custas processuais e de honorários advocatícios de R$ 1.000,00, cuja exigibilidade resta suspensa em virtude da concessão de gratuidade da justiça (evento 3, Sent21).

A parte autora apelou, sustentando que, por ser menor, necessita de tratamento médico específico e de cuidados da mãe, que não consegue laborar em razão disso e da necessidade de afastar-se periodicamente, para acompanhá-la em consultas médicas em Porto Alegre. Refere que necessita de aplicações de medicação e de alimentação diferenciada. Relata que os pais são separados, que o genitor paga R$ 300,00 de pensão alimentícia para as duas filhas e que a mãe está trabalhando meio turno, sem carteira assinada, para fazer frente às despesas. Pede a reforma da sentença (evento 3, Apelação22).

O Ministério Público opinou pelo desprovimento do apelo (evento 10, Parecer1).

Com contrarrazões (evento 3, Contraz23), os autos vieram conclusos para julgamento.

Conforme o art. 14 do CPC/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Logo, serão examinados segundo as normas do CPC/2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.

Tendo em vista que a sentença em comento foi publicada depois desta data, o recurso será analisado em conformidade com o CPC/2015.

A controvérsia recursal envolve a comprovação dos impedimentos de longo prazo e da hipossuficiência familiar.

O direito ao benefício assistencial, previsto no art. 203, V, da Constituição Federal, e nos arts. 20 e 21 da Lei 8.742/93 (Lei Orgânica da Assistência Social - LOAS) pressupõe o preenchimento de dois requisitos: a) condição de pessoa com deficiência ou idosa (com mais de 65 anos) e b) situação de risco social, ou seja, de miserabilidade ou de desamparo.

O referido art. 20 da LOAS, com as modificações introduzidas pelas Leis 12.435 e 12.470, ambas de 2011, e pela Lei 13.146, de 2015, detalha os critérios para concessão do benefício:

A Lei nº 10.741/2003 - Estatuto do Idoso, por sua vez, em complemento à LOAS, dispõe:

Em relação à criança com deficiência, deve ser analisado o impacto da incapacidade na limitação do desempenho de atividades e na restrição da participação social, compatível com a sua idade.

A partir da alteração promovida pela Lei n. 12.435/2011 na Lei Orgânica da Assistência Social, o conceito de família compreende: o requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.

Quanto aos filhos maiores de idade e capazes, importante refletir sobre a responsabilidade que estes têm com os membros idosos da família. Uma vez que o benefício em questão, tratado no art. 203, V, da Constituição Federal, garante um salário mínimo mensal à pessoa deficiente ou idosa que comprove não possuir meios de prover à própria manutenção ou tê-la provida por sua família, não seria razoável excluir a renda de filho maior e capaz que aufere rendimentos, uma vez que este tem responsabilidade para com seus genitores idosos.

Por outro lado, considerar aqueles filhos maiores e capazes que não auferem renda para fins de grupo familiar seria beneficiá-los com uma proteção destinada ao idoso, ou seja, estariam contribuindo para a implementação dos requisitos do benefício (cálculo da renda per capita) sem contribuir para o amparo de seus ascendentes. Logo, tem-se que devem ser computados no cálculo da renda per capita tão somente os filhos que possuem renda.

Em relação ao critério econômico, o art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/1993, estabelecia que era hipossuficiente a pessoa com deficiência ou idoso cuja família possuísse renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo.

No entanto, ao julgar o REsp 1.112.557 representativo de controvérsia, o Superior Tribunal de Justiça relativizou o critério econômico previsto na legislação, admitindo a aferição da miserabilidade por outros meios de prova que não a renda per capita, consagrando os princípios da dignidade da pessoa humana e do livre convencimento do juiz:

Nesse sentido, tenho adotado posição de flexibilizar os critérios de reconhecimento da miserabilidade, merecendo apenas adequação de fundamento frente à deliberação do Supremo Tribunal Federal, que, por maioria, ao analisar os recursos extraordinários 567.985 e 580.963, ambos submetidos à repercussão geral, reconheceu a inconstitucionalidade do § 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/1993 - LOAS, assim como do art. 34 da Lei 10.741/2003 - Estatuto do Idoso.

Com efeito, reconhecida a inconstitucionalidade do critério econômico objetivo em regime de repercussão geral, cabe ao julgador, na análise do caso concreto, aferir o estado de miserabilidade da parte autora e de sua família.

Mais recentemente, a Lei 13.146/2015 introduziu o § 11 no referido artigo 20 da LOAS, o qual dispõe que para concessão do benefício assistencial poderão ser utilizados outros elementos probatórios da condição de miserabilidade do grupo familiar e da situação de vulnerabilidade, conforme regulamento.

A parte autora, nascida 12/07/2007 (evento 3, AnexosPet4, p. 2) aos seis anos de idade requereu administrativamente o benefício assistencial em 03/02/2014, pedido indeferido, sob o argumento de que ausentes os impedimentos de longo prazo e a miserabilidade familiar (evento 3, AnexosPet4, p. 4). A presente ação foi ajuizada em 29/10/2014.

Passo à análise dos requisitos.

Quanto aos impedimentos de longo prazo, do laudo médico pericial realizado em agosto de 2015 pela médica do trabalho Ana Cláudia Vasconcellos Azeredo se extrai que a autora, então com oito anos, cursando o segundo ano do ensino fundamental, era portadora de diabetes melittus insulino-dependente, enfermidade que se encontrava estável, não havendo, do ponto de vista clínico-ocupacional, evidências clínicas de incapacidade ou de impedimentos, considerando a faixa etária. Consignou que a patologia não era considerada doença grave, conforme definição do Ministério da Saúde e Previdência Social, não gerando incapacidade para os atos da vida independente. Afirmou, ainda, que a demandante vem realizando acompanhamento médico, com uso de medicações e administração de dieta nutricional especial. Por fim, referiu que o tratamento é adequado e disponibilizado pelo SUS (evento 3, LaudPeri9).

Referiu a perita textualmente que:

Como se vê, a autora não tem impedimentos de longo prazo, tanto que estuda regularmente.

Não estando presente o requisito do impedimento de longo prazo, não é o caso de ser analisado o requisito socioeconômico. No entanto, anoto que do estudo socioeconômico, realizado em maio de 2017, extrai-se que a família não está em situação de risco social ou de miserabilidade. Embora a mãe informe renda "per capita" inferior a 1/4 do salário mínimo (renda relativamente à qual não se tem nenhuma comprovação documental), o fato é que a família reside em casa cedida por um familiar, sendo a residência em alvenaria, com dois dormitórios, sala, cozinha e banheiro, mobiliada com móveis de boa qualidade, localizada em Camaquã/RS.

Os pais estão em processo de divórcio, sendo que o genitor reside em Bagé/RS, é caminhoneiro e sócio de uma distribuidora de bebidas.

Além disso, a autora frequenta escola particular, com bolsa integral, cursando o quarto ano do ensino fundamental.

Não estando preenchido nenhum dos requisitos para concessão do benefício assistencial, sobretudo não estando preenchido o requisito do impedimento de longo prazo, na esteira do parecer do Ministério Público Federal, tenho que é o caso de ser negado provimento ao recurso da autora.

Tendo em conta o disposto no art. 85, § 11, NCPC, majoram-se os honorários de sucumbência para R$ 1.200,00. Exigibilidade suspensa em razão da AJG.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da autora.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/05/2018, na seqüência 92, disponibilizada no DE de 07/05/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

RETIRADO DE PAUTA.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 26/06/2018, na seqüência 42, disponibilizada no DE de 11/06/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA AUTORA.