BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. CONCESSÃO. PORTADOR DE DEFICIÊNCIA. CONDIÇÃO SOCIOECONÔMICA. MISERABILIDADE. PREENCHIMENTO DE REQUISITOS. BENEFÍCIO DE RENDA...

1. O direito ao benefício assistencial, previsto no art. 203, V, da Constituição Federal, e nos arts. 20 e 21 da Lei 8.742/93 (LOAS) pressupõe o preenchimento de dois requisitos: a) condição de pessoa com deficiência ou idosa e b) situação de risco social, ou seja, de miserabilidade ou de desamparo.

2. Reconhecida a inconstitucionalidade do critério econômico objetivo em regime de repercussão geral, bem como a possibilidade de admissão de outros meios de prova para verificação da hipossuficiência familiar, cabe ao julgador, na análise do caso concreto, aferir o estado de miserabilidade da parte autora e de sua família.

3. Deve ser excluído do cômputo da renda familiar o benefício previdenciário de renda mínima (valor de um salário mínimo) percebido por idoso e o benefício assistencial recebido por outro membro da família de qualquer idade. Aplicação analógica do art. 34, parágrafo único, da Lei 10.741/2003 (Estatuto do Idoso).

4. Preenchidos os requisitos no caso em apreço, é de ser concedido o benefício pleiteado.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao apelo do INSS, determinando a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária ajuizada pela menor Eyshila Franco de Souza, representada pela avó e guardiã Lindalva Valéria de Souza (termo de guarda, fls. 73), em face do INSS, em que requer a concessão de benefício assistencial por ser portadora de retardo mental.

Sentenciando, o magistrado a quo julgou procedente a demanda, para conceder à autora o benefício assistencial desde a DER, em 12/11/2012, e para determinar o pagamento das prestações vencidas corrigidas monetariamente e com juros de mora pelos índices de poupança. A autarquia foi onerada, ainda, com o pagamento de honorários advocatícios de 10% das parcelas devidas e com despesas processuais por metade (fls. 242-247).

 

Inconformado, o INSS apelou, sustentando que a parte autora não provou a miserabilidade familiar. Aduz que o laudo médico pericial não apreciou a deficiência associada a fatores ambientais e sociais, não sendo verificadas as barreiras autorizadoras da concessão do benefício, razão pela qual a sentença deve ser reformada (fls. 251-272).

 

O Ministério Público opinou pelo desprovimento da apelação do INSS (fls. 282-290).

 

Com contrarrazões, vieram os autos conclusos para julgamento.

 

É o relatório.

Inicialmente, importa referir que a apelação do INSS deve ser conhecida, por ser própria, regular e tempestiva.

 

 

Dispõe o art. 12 do atual CPC (Lei nº 13.105/2015, com redação da Lei nº 13.256/2016) que "os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão", estando, contudo, excluídos da regra do caput, entre outros, "as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça" (§2º, inciso VII), bem como "a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada" (§2º, inciso IX).

 

Dessa forma, deverão ter preferência de julgamento em relação àqueles processos que estão conclusos há mais tempo, aqueles feitos em que esteja litigando pessoa com mais de sessenta anos (idoso, Lei n. 10.741/2013), pessoas portadoras de doenças indicadas no art. 6º, inciso XIV, da Lei n. 7.713/88, as demandas de interesse de criança ou adolescente (Lei n. 8.069/90) ou os processos inseridos como prioritários nas metas impostas pelo CNJ.

 

Observado que o caso presente se enquadra em uma das hipóteses referidas (demanda de interesse de menor), justifica-se seja proferido julgamento fora da ordem cronológica de conclusão.

 

 

A controvérsia recursal cinge-se à comprovação da deficiência da parte autora e da miserabilidade familiar.

 

Do benefício assistencial

 

 Trata a presente ação do direito da parte autora à percepção do benefício assistencial previsto no art. 203, V, da Constituição Federal de 1988, e regulado nos arts. 20 e 21 da Lei 8.742/93, a Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS), com as alterações introduzidas pelas Leis 9.720/1998, 12.435/2011, 12.470/2011 e 13.146/2015.

 

Pela redação atual, decorrente da pela Lei 12.435/2011, o benefício de prestação continuada é a garantia de um salário mínimo mensal à pessoa com deficiência ou ao idoso com 65 ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família.

 

Logo, a concessão do benefício assistencial pressupõe o preenchimento dos seguintes requisitos:

 

a) condição de deficiente ou idoso (65 anos ou mais, a partir de 1º de janeiro de 2004, quando passou a viger o Estatuto do Idoso - Lei 10.741/2003); e

b) situação de risco social - ausência de meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, caracterizando situação de miserabilidade ou de desamparo.

 

Na redação original do art. 20, § 2º, da Lei 8.742/93, era considerada portadora de deficiência a pessoa incapacitada para a vida independente e para o trabalho. A Lei 12.470/2011 definiu a pessoa com deficiência como aquela com impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir a participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas. Já a Lei 13.146/2015 alterou apenas a parte referente às barreiras, ao referir que é deficiente quem tem impedimentos de longo prazo, os quais, em contato com uma ou mais barreiras, podem obstruir sua participação plena e em igualdade de condições na sociedade.

 

Importante referir que deficiência não significa que a pessoa possua uma vida vegetativa, dependente totalmente de terceiros, e que não tenha condições de locomover-se, de comunicar-se e de executar atividades básicas, como higienizar-se, vestir-se e alimentar-se com autonomia.

 

 

A família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto, nos termos do art. 20, § 1º, da Lei 8.742/93 (com redação da Lei 12.435/2011).

 

Registre-se que o conceito acima não contempla todos os desenhos familiares existentes na sociedade contemporânea. A interpretação literal pode levar o julgador a contrariar o objetivo da norma constitucional, que prevê socorro do Poder Público ao portador de deficiência e ao idoso em situação de risco social. Assim, tenho que o rol de integrantes da família elencado na legislação ordinária não é taxativo, merecendo análise acurada no caso concreto.

 

 

Quanto ao critério econômico, o art. 20, § 3º, da Lei 8.742/93 dispõe que se considera incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 do salário mínimo.

 

No entanto, ao julgar o REsp 1.112.557 representativo de controvérsia, o Superior Tribunal de Justiça relativizou o critério econômico previsto na legislação, admitindo a aferição da miserabilidade por outros meios de prova que não a renda per capita, consagrando os princípios da dignidade da pessoa humana e do livre convencimento do juiz, nos seguintes termos:

 

 

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 567.985/MT, com repercussão geral reconhecida, reviu posicionamento anterior e declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do referido § 3º do art. 20 da Lei 8.742/93.

 

Consta da ementa do julgado:

 

 

Nessa senda, reconhecida a inconstitucionalidade do critério econômico objetivo em regime de repercussão geral, bem como a possibilidade de admissão de outros meios de prova para verificação da hipossuficiência familiar, tenho que cabe ao julgador, na análise do caso concreto, aferir o estado de miserabilidade da parte autora e de sua família.

 

 

A parte autora nasceu em 17/01/2004 (fls. 25), contando oito anos à época do requerimento administrativo, formulado em 11/07/2012 e indeferido sob o argumento de que não foram verificados os impedimentos de longo prazo (fls. 81). A presente ação foi ajuizada em 15/04/2013.

 

No caso em apreço, os impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial que afetam a participação plena na vida em sociedade foram comprovados pelo laudo pericial, elaborado a partir de exame realizado em 18/06/2015 pelo médico Rafael Hass da Silva, o qual apontou que a requerente era portadora de retardo mental moderado, patologia que gerava incapacidade total e definitiva, dependendo de terceiros para atividade cotidianas, como higienizar-se, alimentar-se e ingerir medicamentos (fls. 197-198).

Outrossim, foram juntados aos autos atestado médico, que refere ser a autora portadora de retardo mental moderado - CID F71 (fls. 60), e certidão informando que Eyshila está matriculada na Apae (fls. 13).

 

Ante tais considerações, tenho que, no caso dos autos, restaram comprovados os impedimentos autorizadores da concessão do benefício.

 

 O estudo social, realizado em 27/01/2016, informou que residiam na mesma casa à época: a autora, Eyshila (12 anos); a avó paterna, Lindalva (61 anos); e o marido da avó, Nardy Paulo (78 anos). A renda familiar era, na data da perícia, de R$ 2.051,00, proveniente de uma pensão por morte no valor de um salário mínimo e de aposentadoria por invalidez percebidas pelo marido da avó, somada a cota parte de um terço de pensão por morte recebida pela autora, benefício que, em sua totalidade, é de cerca de um salário mínimo e meio (dividido com a madrasta e com uma irmã).

 

A assistente social afirmou que a família vivia em uma casa própria, pertencente ao marido da avó, em alvenaria, com cinco quartos, sala, cozinha e dois banheiros, localizada em Imaruí/SC. Referiu que a casa foi sendo construída aos poucos, como se as peças fossem emendadas, sendo que alguns cômodos não têm portas, apenas cortinas, e as divisórias, várias em madeira, não chegam ao teto.

Conforme informado na visita domiciliar por Lindalva, avó da autora, a requerente está sob seus cuidados desde que tinha um ano e três meses, visto que a mãe a abandonou ainda bebê e o pai, filho de Lindalva, é falecido. Quanto às despesas mensais, a assistente afirmou que eram aplicados R$ 600,00 em alimentação, R$ 100,00 em energia elétrica, R$ 55,00 em gás e R$ 250,00 em medicamentos. Relatou que a avó da autora e o marido, ambos idosos, têm vários problemas de saúde, fazendo uso de diversos medicamentos, muitos deles não obtidos na rede pública de saúde.

Por fim, referiu que a requerente, além das limitações provocadas pelo retardo mental, necessita de avaliação de nutricionista ou endocrinologista, visto que engordou nos últimos meses, pesando cerca de 80 kg (fls. 219-226).

A meu sentir, um dos benefícios previdenciários recebidos pelo marido da avó da parte autora não deve ser considerado no cômputo de renda familiar, porquanto trata-se de benefício de renda mínima.

 

O Estatuto do Idoso (Lei 10.741/2003), em seu art. 34, dispõe que o benefício assistencial concedido a qualquer membro da família idoso não será computado pra fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a LOAS. Da leitura do dispositivo, conclui-se que o objetivo do legislador foi preservar a renda mínima recebida pelo idoso (no montante de um salário mínimo), excluindo-a do cálculo da renda per capita familiar. Como a intenção primordial foi assegurar a dignidade do idoso, por analogia, tal regra deve ser estendida aos demais benefícios de renda mínima, sejam eles de natureza assistencial ou previdenciária, percebidos pelo idoso, assim como pelos portadores de deficiência integrantes da família.

 

Nesse sentido foi a decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 580.963/PR, com repercussão geral reconhecida, declarando a inconstitucionalidade por omissão parcial do art. 34, parágrafo único, da Lei 10.741/2003, sem pronúncia de nulidade, verbis:

 

 

Estampa a jurisprudência do STJ:

 

 

Portanto, no cálculo da renda familiar para concessão do benefício assistencial deve ser excluído:

a) o benefício de renda mínima, previdenciário ou assistencial, recebido por idoso com mais de 65 anos;

b) o valor de um salário mínimo de benefício previdenciário de montante superior recebido por idoso com mais de 65 anos; e

c) o benefício assistencial recebido por pessoa com deficiência de qualquer idade.

 

Registre-se que tal pessoa, em razão da exclusão de sua renda, também não será considerada na composição da família para efeito do cálculo da renda per capita.

 

Considerando o número de membros da família e a renda familiar, operada a exclusão do valor de um dos benefícios previdenciários percebidos pelo marido da avó da autora, além do fato de que a família é composta por dois idosos e por uma menor com retardo mental, o que, consabidamente, demanda gastos elevados com saúde, depreende-se que a parte autora está em evidente risco social, necessitando do benefício assistencial para garantir uma sobrevivência digna.

 

Em vista disso, preenchidos ambos os requisitos legais, deve ser mantida a sentença que reconheceu o direito da requerente ao benefício assistencial desde a data do requerimento administrativo, em 11/07/2012 (fls. 81), corrigindo erro material quanto à data do requerimento constante do decisum. 

No entanto, tendo em vista que o benefício assistencial é inacumulável com qualquer outro benefício previdenciário, a parte autora deve fazer a opção entre a pensão por morte que vem percebendo e o benefício assistencial aqui pleiteado.

 

Confirmada a sentença no mérito, majoro a verba honorária de 10% para 15% sobre as parcelas vencidas, nos termos do § 11º do art. 85 do NCPC.

 

Honorários periciais a cargo da parte vencida.

 

Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual de Santa Catarina, deve a autarquia responder por metade das custas devidas, a teor do que dispõe a Lei Complementar nº 156/97 desse Estado, em seu art. 33, parágrafo único, na redação dada pela Lei Complementar nº 161/97.

 

Mantida a sentença no tópico.

 

A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537 do CPC/2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).

 

Em razão disso, sendo procedente o pedido, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias, consoante os parâmetros acima definidos, sob pena de multa.

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973, e 37 da CF/1988, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

 

 

Negado provimento ao apelo do INSS. Determinada à parte autora a opção entre a pensão por morte que vem percebendo e o benefício assistencial aqui deferido, determinando-se a imediata implantação do benefício.

 

Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo do INSS, determinando a imediata implantação do benefício.

 

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 28/03/2017, na seqüência 110, disponibilizada no DE de 09/03/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO APELO DO INSS, DETERMINANDO A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.