BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. CONCESSÃO. PORTADOR DE DEFICIÊNCIA. CONDIÇÃO SOCIOECONÔMICA. MISERABILIDADE. PREENCHIMENTO DE REQUISITOS. CONSECTÁRIOS LEGAIS...

1. O direito ao benefício assistencial, previsto no art. 203, V, da Constituição Federal, e nos arts. 20 e 21 da Lei 8.742/93 (LOAS) pressupõe o preenchimento de dois requisitos: a) condição de pessoa com deficiência ou idosa e b) situação de risco social, ou seja, de miserabilidade ou de desamparo.

2. Reconhecida a inconstitucionalidade do critério econômico objetivo em regime de repercussão geral, bem como a possibilidade de admissão de outros meios de prova para verificação da hipossuficiência familiar, cabe ao julgador, na análise do caso concreto, aferir o estado de miserabilidade da parte autora e de sua família.

3. Preenchidos os requisitos no caso em apreço, é de ser concedido o benefício pleiteado.

4. A definição dos índices de correção monetária e juros de mora deve ser diferida para a fase de cumprimento do julgado.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, conhecer em parte do apelo do INSS e, na parte conhecida, dar-lhe parcial provimento e dar parcial provimento à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

 

Trata-se de apelação contra sentença que confirmou a antecipação de tutela e julgou procedente o pedido para conceder o benefício assistencial a menor com deficiência a contar do requerimento na esfera administrativa, condenando-se o INSS ao pagamento das parcelas vencidas, acrescidas de correção monetária pelo IGP-M e de juros de mora de 12% ao ano. A autarquia foi onerada, ainda, com o pagamento de honorários advocatícios de 10% do valor da condenação, estando isenta das custas processuais.

 

Inconformado, o INSS apelou, sustentando que não foi comprovada a miserabilidade familiar e a incapacidade total e permanente do autor. Caso mantida a sentença, requer a aplicação dos índices de poupança a título de consectários legais, a isenção das custas processuais e o prequestionamento da matéria debatida na petição recursal.

 

Foi informado o óbito do requerente, em 25/04/2015 (fls. 194), havendo a regular habilitação dos sucessores - pais do autor (fls. 212-215).

O Ministério Público opinou pelo provimento da apelação do INSS, uma vez que não comprovada a miserabilidade familiar (fls. 224-228).

 

Com contrarrazões, vieram os autos conclusos para julgamento.

 

É o relatório.

 

Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

 

Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças/acórdãos publicado(a)s a contar do dia 18/03/2016.

 

 

Dispõe o art. 12 do atual CPC (Lei nº 13.105/2015, com redação da Lei nº 13.256/2016) que "os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão", estando, contudo, excluídos da regra do caput, entre outros, "as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça" (§2º, inciso VII), bem como "a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada" (§2º, inciso IX).

 

O caso presente encontra-se dentre aqueles considerados urgentes no julgamento, vez que se refere a benefício por incapacidade, estando a parte autora, hipossuficiente, hipoteticamente  impossibilitada de laborar e obter o sustento seu e de familiares.

 

 

O Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ), seguindo a sistemática dos recursos repetitivos, decidiu que é obrigatório o reexame de sentença ilíquida proferida contra a União, Estados, Distrito Federal e Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público. (REsp 1101727/PR, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Corte Especial, julgado em 04/11/2009, DJe 03/12/2009).

 

Ainda que o juízo a quo não tenha determinado a remessa oficial, considerando que não houve a liquidação da condenação, a hipótese não se insere nas causas de dispensa previstas nos Códigos Processuais de 1973 e de 2015, razão pela qual far-se-á de ofício o reexame necessário.

 

 

A controvérsia recursal cinge-se à comprovação da incapacidade da parte autora e da miserabilidade familiar.

 

 

 Trata a presente ação do direito da parte autora à percepção do benefício assistencial previsto no art. 203, V, da Constituição Federal de 1988, e regulado nos arts. 20 e 21 da Lei 8.742/93, a Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS), com as alterações introduzidas pelas Leis 9.720/1998, 12.435/2011, 12.470/2011 e 13.146/2015.

 

Pela redação atual, decorrente da pela Lei 12.435/2011, o benefício de prestação continuada é a garantia de um salário mínimo mensal à pessoa com deficiência ou ao idoso com 65 ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família.

 

Logo, a concessão do benefício assistencial pressupõe o preenchimento dos seguintes requisitos:

 

a) condição de deficiente ou idoso (65 anos ou mais, a partir de 1º de janeiro de 2004, quando passou a viger o Estatuto do Idoso - Lei 10.741/2003); e

b) situação de risco social - ausência de meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, caracterizando situação de miserabilidade ou de desamparo.

 

Na redação original do art. 20, § 2º, da Lei 8.742/93, era considerada portadora de deficiência a pessoa incapacitada para a vida independente e para o trabalho. A Lei 12.470/2011 definiu a pessoa com deficiência como aquela com impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir a participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas. Já a Lei 13.146/2015 alterou apenas a parte referente às barreiras, ao referir que é deficiente quem tem impedimentos de longo prazo, os quais, em contato com uma ou mais barreiras, podem obstruir sua participação plena e em igualdade de condições na sociedade.

 

Importante referir que deficiência não significa que a pessoa possua uma vida vegetativa, dependente totalmente de terceiros, e que não tenha condições de locomover-se, de comunicar-se e de executar atividades básicas, como higienizar-se, vestir-se e alimentar-se com autonomia.

 

 

A família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto, nos termos do art. 20, § 1º, da Lei 8.742/93 (com redação da Lei 12.435/2011).

 

Registre-se que o conceito acima não contempla todos os desenhos familiares existentes na sociedade contemporânea. A interpretação literal pode levar o julgador a contrariar o objetivo da norma constitucional, que prevê socorro do Poder Público ao portador de deficiência e ao idoso em situação de risco social. Assim, tenho que o rol de integrantes da família elencado na legislação ordinária não é taxativo, merecendo análise acurada no caso concreto.

 

 

Quanto ao critério econômico, o art. 20, § 3º, da Lei 8.742/93 dispõe que se considera incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 do salário mínimo.

 

No entanto, ao julgar o REsp 1.112.557 representativo de controvérsia, o Superior Tribunal de Justiça relativizou o critério econômico previsto na legislação, admitindo a aferição da miserabilidade por outros meios de prova que não a renda per capita, consagrando os princípios da dignidade da pessoa humana e do livre convencimento do juiz, nos seguintes termos:

 

 

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 567.985/MT, com repercussão geral reconhecida, reviu posicionamento anterior e declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do referido § 3º do art. 20 da Lei 8.742/93.

 

Consta da ementa do julgado:

 

 

Nessa senda, reconhecida a inconstitucionalidade do critério econômico objetivo em regime de repercussão geral, bem como a possibilidade de admissão de outros meios de prova para verificação da hipossuficiência familiar, tenho que cabe ao julgador, na análise do caso concreto, aferir o estado de miserabilidade da parte autora e de sua família.

 

 

A parte autora nasceu em 06/05/1997, contando 16 anos à época do requerimento administrativo, formulado em 06/06/2013 e indeferido sob o argumento de que não preenchido o requisito renda (fls. 32). A presente ação foi ajuizada em 31/07/2013.

A perícia médica realizada pelo INSS concluiu que o autor apresentava deficiência (fls. 66). Atestados médicos juntados aos autos apontaram que o autor era portador de distrofia muscular progressiva de Duschene, doença herereditária, caracterizada pela perda da força muscular, com início dos sintomas aos cinco anos de idade. Há referência à impossibilidade de deambulação e à perda da força nos braços, dependendo de cadeira de rodas eletrônica para se locomover, situação agravada pela obesidade mórbida. O requerente apresentava, ainda, retardo mental leve (atestados médicos, fls. 16-22).

Em audiência realizada em 09/07/2014, foram ouvidas três testemunhas, as quais corroboraram a gravidade da situação de saúde do autor. O médico que o acompanhava desde 2002, Sidnei Spadini, referiu que, além das infecções respiratórias e urinárias frequentes decorrentes da doença, o requerente apresentava distúrbio de comportamento - bipolaridade - e obesidade, contando mais de 110 quilos (mídia digital, fls. 177).

O autor veio a óbito em 25/04/2015, tendo descrita como causa mortis: "Natural - Duchene" (fls. 194).

 

Ante tais considerações, tenho que, no caso dos autos, resta preenchido o requisito.

 

 

 O estudo social, realizado em 20/12/2013, informou que residiam na mesma casa à época: o autor, Lucas (16 anos); a mãe, Juleide (35 anos); e a irmã, Vitória (um ano). A renda familiar era, na data da perícia, de R$ 1.000,00, percebidos pela genitora a título de aposentadoria por invalidez. No entanto, como Juleide tinha um empréstimo consignado de R$ 200,00 mensais (retirado para custear o conserto da cadeira de rodas do autor), a renda líquida caía para R$ 800,00 ao mês.

A assistente social afirmou que a família vivia em uma casa alugada, em alvenaria, com três quartos, sala, cozinha e banheiro, em boas condições estruturais, localizada em Garibaldi/RS. Quanto às despesas mensais, referiu que eram aplicados R$ 500,00 em aluguel, R$ 80,00 em água, R$ 100,00 em luz e R$ 750,00 em alimentação. Além disso, havia os gastos com medicamentos, os quais eram variáveis, visto que substituídos com frequência, e o pagamento de um salário mínimo a uma pessoa contratada informalmente para auxiliar no turno da manhã, visto que a genitora não conseguia movimentar o filho em razão do peso (o autor apresenta também obesidade mórbida) e por sofrer de tendinite nos braços. Informou que o pai do requerente e da irmã pagava plano de saúde para as crianças e o aluguel da residência. A mãe, na data da visita domiciliar, disse que tinha dificuldade para adquirir os alimentos prescritos ao filho, como frutas, legumes, iogurtes e sucos. O parecer da assistente social foi favorável à concessão do benefício, porquanto necessário para amenizar a situação financeira precária (fls. 154-157).

Quanto aos medicamentos, o médico do requerente, Sidnei Sapadini, ouvido como testemunha em audiência realizada em 09/07/2014, informou que Lucas enfrentava frequentes infecções respiratórias e urinárias, tratadas com medicamentos mais específicos, que variavam conforme o tipo de infecção, em geral, não disponíveis na rede pública de saúde e com preços mais elevados. Exemplificou que enquanto o tratamento de uma semana com antibiótico convencional para pneumonia custava cerca de R$ 40,00, os remédios indicados para o autor tinham custo entre R$ 90,00 e R$ 120,00. Referiu que não havia uma medicação genérica para a doença, mas a administração de fármacos para cada tipo de manifestação da moléstia. Relatou que Lucas utilizava, também, sedativos, em razão de bipolaridade, oscilando períodos de depressão e de ansiedade. Afirmou que a família era humilde e que, provavelmente, a mãe tinha ajuda de alguém para movimentar o filho, que pesava mais de 110 quilos (mídia digital, fls. 177).

Na audiência foram ouvidas mais duas testemunhas, que confirmaram que a família enfrentava dificuldades financeiras. Maria Rodrigues e Judite Demarchi relataram que a mãe do autor era separada, aposentada por invalidez e que cuidava dos dois filhos sozinha. Disseram que ela teve por um tempo a ajuda de uma moça, contratada para auxiliá-la a movimentar o autor, que é muito pesado, hoje contando com o apoio de um irmão, tio do menino. Mencionaram que ela gasta muito com remédios, que são trocados a cada nova internação (mídia digital, fls. 177).

 

Embora a mãe do autor percebesse remuneração mensal de R$ 1.000,00 e contasse com auxílio financeiro do ex-marido, verifica-se que o caso em apreço guardava peculiaridade, uma vez que o autor enfrentava uma patologia grave e progressiva, demandando cuidados constantes e medicações especiais, e que, inclusive, o levou a óbito no curso do processo.

Com base em tais informações, depreende-se que a parte autora esteve em evidente risco social, necessitando do benefício assistencial para garantir uma sobrevivência digna.

 

Em vista disso, preenchidos ambos os requisitos legais, é de ser mantida a sentença que confirmou a antecipação de tutela e determinou a concessão do benefício desde a data do requerimento administrativo, em 06/06/2013, até o óbito do requerente, em 25/04/2015 (fls. 194), devendo ser pagas as prestações vencidas à sucessão do autor, descontados os valores já pagos a título de antecipação de tutela.

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

 

Acolhido parcialmente o apelo do INSS e a remessa oficial, diferindo os consectários legais para a fase de cumprimento de sentença.

 

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

Honorários periciais a cargo da parte vencida.

Mantida a sentença no ponto.

 

Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, o INSS está isento do pagamento de custas, mas obrigado ao pagamento de eventuais despesas processuais, consoante o disposto no art. 11 da Lei Estadual n. 8.121/85, na redação dada pela Lei n. 13.471, de 23 de junho de 2010.

 

Tendo em vista que a sentença já isentou a autarquia das custas processuais, não conheço do apelo do INSS no ponto.

 

Sobre o prequestionamento dos dispositivos legais relacionados, creio não haver voz dissonante nesta Corte, bem assim naquelas superiores, do entendimento de que importa é que o acórdão debata, discuta e adote entendimento explícito sobre a questão federal ou constitucional, desnecessária a individualização numérica dos artigos em que se funda o decisório. Isso porque, sendo a missão constitucional da jurisdição recursal extraordinária julgar as causas decididas em única ou última instância (art. 102, III e 105, III, ambos da Carta da República), a só referência a normas legais ou constitucionais, dando-as por prequestionadas, não significa decisão a respeito dos temas propostos; imprescindível que as teses desenvolvidas pelas partes, importantes ao deslinde da causa, sejam dissecadas no julgamento, com o perfilhamento de posição clara e expressa sobre a pretensão deduzida.

 

O prequestionamento numérico, então, é dispensado pela jurisprudência, como exemplificam as decisões que seguem:

 

 

De qualquer modo, inclusive para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, dou por prequestionada a matéria versada na petição recursal, nos termos das razões de decidir.

 

Conhecido em parte do apelo do INSS e, na parte conhecida, acolhido parcialmente, diferindo os consectários legais para a fase de cumprimento de sentença. Acolhida parcialmente a remessa oficial também no tocante aos consectários. Prequestionada a matéria debatida na petição recursal.

 

Ante o exposto, voto por conhecer em parte do apelo do INSS e, na parte conhecida, dar-lhe parcial provimento e dar parcial provimento à remessa oficial. 

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 07/03/2017, na seqüência 166, disponibilizada no DE de 14/02/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER EM PARTE DO APELO DO INSS E, NA PARTE CONHECIDA, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO E DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL.